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ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL: Ação Afirmativa como Princípio no Estado Democrático de Direito (*) Marthius Sávio Cavalcante Lobato
Ao estabelecer como princípio constitucional a inclusão social dos diferentes (1) , o Estado brasileiro apontou a direção a que sua política pública deverá caminhar, qual seja, estabelecer a garantia da igualdade pela diferença promovendo políticas públicas de ações afirmativas. Se a Constituição brasileira estabelece a inclusão social a partir da diferença, qualquer mecanismo que venha a proibir a adoção de ações afirmativas leva, necessariamente , ao vazio normativo, logo, a anomia do direito. Qual a relação entre a constituição e o Estatuto da Igualdade Racial aprovado pela Câmara e pelo Senador Federal? Qual o motivo que levou a aprovação de uma Lei do Estatuto de Igualdade Racial? A aprovação do Projeto de Lei do Estatuto da Igualdade Racial traz um marco histórico para a sociedade brasileira. O reconhecimento do outro enquanto cidadão passível de obter a igualdade pela sua diferença. Este Estatuto, aprovado com muita luta, suor e lágrimas, concretiza o princípio constitucional da igualdade. Traz em seu conteúdo o princípio da ação afirmativa como direitos de todos os cidadãos discriminado por sua cor, negro. Este, aliás, é o papel a ser desenvolvido pelo direito constitucional em nossos dias. Como é cediço, toda a constituição traz, em seu processo de elaboração e vigência, uma determinada interpretação da história precedente (2) . (Paixão, Carvalho Netto, 2009) Por esta razão que o texto constitucional traz em seu bojo os princípios que nortearão os direitos fundamentais que serão exercidos pela sociedade civil. Isto quer dizer que, no direito constitucional brasileiro, os direitos à igualdade e à liberdade figuram como uma espécie de metaprincípios, que traduzem as lutas do constitucionalismo democrático e hospedam um elemento de projeção para o futuro, de realização e aquisição de direitos, num processo dinâmico e ininterrupto. (Paixão, Carvalho Netto, 2009) Não foi por acaso que quando a constituição de 1988 foi regida, toda a experiência do passado (diga-se, de discriminação) foi pensada no momento da elaboração do seu texto, para projetar um futuro constitucional de igualdade. Políticas públicas de ação afirmativa, como gênero cuja espécie se concretiza através de cotas para negros é o exemplo evidente da abertura e possibilidade de inclusão estabelecido por nossa constituição. É uma prova da capacidade que o direito assume, em nossos dias, de possibilitar soluções novas, criativas e abrangentes para problemas antigos e intocados. (Paixão, Carvalho Netto, 2009) Para afirmar que um país tem uma legislação desenvolvida, é preciso que este adquira uma identidade constitucional, como nos ensina Michel Rosenfeld (3) , capaz de garantir os princípios básicos em um Estado Democrático de direito que é a igualdade e liberdade, aplicando-o integralmente. Estes dois grandes princípios constitucionais – igualdade e liberdade – que se opõe (se sou igual não sou livre se sou livre não sou igual) e se constituem reciprocamente, traduzindo-se concretamente nas diversas práticas sociais constitutivas de sua vida cotidiana. As reivindicações nas ruas por liberdade e por igualdade levantam publicamente a pretensão constitucional de que as diferenças específicas do grupo – negro - que as conduz sejam reconhecidas, daquele momento em diante, como igualdade, e exigem o respeito público à sua liberdade de serem diferentes. Os debates sobre diferenças de gênero, de cor, de orientação sexual, de arcabouços culturais, de práticas religiosas ou mesmo anti-religiosas revelam a todos a inconstitucionalidade concreta de toda forma de discriminação. De outra parte, para a efetiva igualdade no respeito às diferenças, é necessário assegurar-se a esfera de liberdade para o exercício dessas diferenças. Tal esfera não requer (nem pode exigir) que tenhamos simpatia ou afeto por valores diversos dos nossos. Mas, a constituição impõe, sim, o respeito à liberdade, o respeito às diferenças reconhecidas como igualdade. Na tensão desses campos é que se encontra o sucesso mais retumbante da Constituição de 1988. A sua exigência principiológica de igualdade e liberdade, em um ambiente institucional democrático, permite a compreensão de que a igualdade é o direito à diferença, e de que a liberdade é a exigência pública (oponível a todos) do respeito ao direito privado de ser diferente. Trata-se de um processo contínuo, inesgotável precisamente por que a cada ato de inclusão, a cada momento de respeito constitucional pela liberdade e pela igualdade, torna-se visível que outros ainda não foram incluídos, e que suas vozes não podem ser silenciadas em uma democracia. É por esse motivo que o rol de nossas garantias fundamentais expressamente não se apresenta como uma relação fechada de direitos. O texto constitucional admite no § 2º de seu artigo 5º que os direitos e garantias expressos lá “... não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. A Constituição, portanto, é um documento que, no embate pelo sentido presente de seu conteúdo, permanece aberta para o futuro. Parafraseando o Prof. Menelick de Carvalho Netto, a abertura da constituição é o pulsar de um documento vivo. O sujeito constitucional há que permanecer como um processo vivo e aberto, que não pode ser corporificado, fechado, em nenhum ente, sob pena de se tornar o contrário dele próprio, privatizando o público e eliminando a liberdade enquanto direito à diferença. Portanto, é o princípio da igualdade que garante que todas as políticas públicas que venham a estabelecer ações afirmativas são constitucionais. 2. O Estatuto da Igualdade Racial como Princípio de Políticas Públicas de Ação Afirmativa. O artigo 1º do Estatuto da Igualdade Racial, estabelece, como princípio, as ações afirmativas: TÍTULO I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 1º
Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado
a garantir à população negra a efetivação
da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos
individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação
e às demais formas de intolerância étnica.
Não há necessidade, neste momento, de se desenvolver conceitos próprios de discriminação racial, desigualdade racial, desigualdade de Gênero e raça, população negra, políticas públicas e ações afirmativas (4) posto que, o texto do artigo 1º e seus incisos são auto explicativos. 2.1. Ação Afirmativa como gênero: políticas públicas de cotas como espécie a ser regulada pela igualdade aos diferentes. Toda a ação
afirmativa visa, em seu conceito clássico a incluir,
socialmente, as minorias, que geralmente sofrem discriminação
a um patamar mais alto alcançando benefícios (saúde,
educação, esporte, lazer, moradia) que jamais
poderia atingir em seu status normal. Portanto, trata-se de
políticas públicas de apoio às minorias.
Tratando-se, pois de políticas públicas promovido
pelo Estado que tem como finalidade o resgate e a concretização
da cidadania. consistem em políticas públicas (e também privadas) voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física. Impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e até mesmo por entidades puramente privadas, elas visam a combater não somente as manifestações flagrantes de discriminação de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade. Para o Ministro, as ações afirmativas derivam de políticas que envolvam os Três Poderes, cada um com seu papel específico - Executivo elabora as políticas públicas de inclusão social, o legislativo confere sustentação e o Poder Judiciário garante a legitimidade da norma. No mesmo sentido, encontramos a definição do Ministro Do Tribunal Superior do Trabalho e Professor da Universidade de Brasília – UnB, Dr. Carlos Alberto Reis de Paula quando afirma A Ação Afirmativa visa promover o direito fundamental à igualdade de todos e significa a igualdade na diferença. Pode-se dizer que é uma discriminação reversa, em típica política compensatória, porquanto atua sobre a desigualdade material resultante da discriminação anterior mediante uma nova discriminação em sentido contrário. Não se trata de uma política governamental antidiscriminatória, baseada em leis de conteúdo meramente proibitivo, em que se busca oferecer às vítimas, após fatos consumados, instrumentos jurídicos de caráter meramente reparatório. A ação afirmativa objetiva a inclusão, em mecanismos concebidos por entidades públicas, privadas ou por outros órgãos, buscando a efetiva igualdade de oportunidades. Em última palavra, é uma forma jurídica para se superar a diferença social a que se acham sujei- tas as minorias. Podemos dizer, pois, que o objetivo da Ação Afirmativa é o combate não só às flagrantes manifestações de discriminação, mas também á discriminação velada, enraizadas na sociedade e que comumente se manifestam em atos pessoais rotineiros e in- conscientes. De outra sorte, visa uma transformação cultural e social, para criar no convívio da sociedade o hábito da observância dos princípios do pluralismo e da diversidade em todas as esferas.O fato é que o comporta- mento e a mentalidade coletiva carregam anos de história sedimentada (5) . Um grande equívoco que encontramos nos debates quando da busca pela efetividade de ações afirmativas, é confundir cotas com ações afirmativas. Isto porque, as ações afirmativas (6) não se limitam a estabelecer políticas de inclusão social de cotas, haja vista existirem outras maneiras de estabelecer as ações afirmativas, como por exemplo os Quilombolas. Portanto, o fato de ter sido concentrado as ações afirmativas a políticas de cotas, não podem ser vistas, analisadas e interpretadas como sinônimos de ações afirmativas. Menezes
(7) ministra que outro engano é conceber as ações
afirmativas como oriundas tão-somente de iniciativas
oficias ou programas previstos em lei, visto a possibilidade
e efetiva realização de programas de ação
afirmativa voluntários, elaborados espontaneamente por
empresas privadas. Outra freqüente incorreção,
também salientada por Menezes14, deve-se ao fato de que,
em razão das questões relacionadas à ação
afirmativa buscarem soluções judiciais, promovendo
um grande número de processos, há mais uma imperfeição,
bastante comum, que é a de identificar a ação
afirmativa como sendo um 'remédio' ou uma 'solução
judicial', como se esta fosse apenas reflexo direto de decisões
judiciais. Logo, podemos afirmar, sem medo de errar, que cotas é a política pública adotada para a inclusão social. No texto em debate, Estatuto da Igualdade Racial, as cotas tem como finalidade a inclusão social no negro em todas as esferas da sociedade. Para duvidas não pairar, vamos ao texto: Art. 2º
É dever do Estado e da sociedade garantir a igualdade
de oportunidades, reconhecendo a todo cidadão brasileiro,
independentemente da etnia ou da cor da pele, o direito à
participação na comunidade, especialmente nas
atividades políticas, econômicas, empresariais,
educacionais, culturais e esportivas, defendendo sua dignidade
e seus valores religiosos e culturais. O título I, do Estatuto seria suficiente para garantir a existência não somente de ações afirmativas mas a possibilidade, mediante atos normativos secundários, de efeito concreto, a realização de políticas de inclusão social – cotas em todas as esferas, quer pública, quer privada. Mas, sigamos a diante. No capítulo II –Direito a Educação, à cultura ao Esporte e lazer – o artigo 15 é de uma evidencia da existência e manutenção de políticas públicas de inclusão social de cotas quando diz expressamente: Art. 15. O poder público adotará programas de ação afirmativa. Ora, como
definido acima, na medida que políticas públicas
de inclusão social de cotas é espécie cujo
Gênero é a ação afirmativa, e, ao
prever uma obrigação de fazer do poder público
– Ensino médio, superior, pós-graduação,
trabalho - de adotar ação afirmativa, incluso
está a possibilidade de se adotar políticas públicas
de inclusão social por ato normativo secundário
concreto mediante a modalidade de cotas. O que diferencia, na realidade, é o procedimento de regulação que será dado a partir da vigência da lei, o que será discutido no item seguinte. 2.2. A implantação de políticas públicas de inclusão social (cotas) a partir do marco regulatório do Estatuto da Igualdade Racial. Até a aprovação do presente projeto de Lei, toda a política pública de inclusão social (cotas) tinha necessidade de regulamentação afirmativa, ou mesmo a sua ausência de regulamentação se dava pela inexistência de um marco regulatório que determinasse tal conduta. Por esta razão, inclusive, é que haviam fundamentos da impossibilidade de implantação de políticas pública de inclusão social (cotas). O Estatuto trouxe, ao fim e ao cabo, a possibilidade, diante da afirmação de uma política pública de ação afirmativa, de que ocorressem os regulamentos de efeito concreto, ou seja, toda a política pública de inclusão social (cotas) na saúde, educação esporte, trabalho, etc, enfim, em toda a esfera pública que houver déficit da igualdade das minorias, ocorrerá mediante procedimento normativo de efeito concreto. Os tos normativos ocorrerão para efetivar os efeitos concretos destas políticas. Vamos a um exemplo: Se determinada Universidade Pública (federal, estadual ou particular) tiver a intenção de promover políticas públicas de inclusão (cotas) para negros, poderá regulamentar o seu procedimento concretamente, ou seja, para a sua instituição, de acordo com os critérios a serem estabelecidos para o seu caso concreto. Portanto, cada instituição de ensino, saúde pública, trabalho, etc, irá regular de acordo com a sua especificidade concreta e necessidade da sociedade em que está inserida e envolvida. Tal fato irá permitir que o procedimento de elaboração da norma se dê mediante a participação direta dos atores sociais envolvidos. A legitimidade da norma se dará não pelo seu processo de elaboração mas sim pelo seu processo de participação e aplicação. Citamos como exemplo concreto, os atos normativos estabelecidos pela Universidade de Brasília – UnB (9) , teve a participação direta de toda a comunidade acadêmica (docentes, discentes, representação dos trabalhadores) além da representação da sociedade civil. Portanto, a legitimidade desta norma está exatamente por ter sido elaborada de forma específica para a Universidade de Brasília – UnB, com a participação de todos os atores sociais. 3. Conseqüências da sanção da lei pelo Presidente da República e sua vigência. As conseqüências jurídicas da sanção do referido Projeto de Lei pelo Presidente da República no mundo jurídico são enormes e vem de encontro com a posição que o movimento social adota e defende, qual seja: a participação efetiva na elaboração da norma para a garantia da constituição; o afastamento da judicialização pelo controle concentrado de constitucionalidade e lei efetivando o princípio da igualdade pela diferença e liberdade de promoção de políticas públicas de inclusão social (cotas). 3.1 Ato normativo de efeito concreto Todo o procedimento de promoção ação afirmativas através de políticas públicas de inclusão social do negro (cotas) tem ocorrido a partir de atos normativos infralegais – Decretos, Instruções - enfim, atos normativos de efeitos secundários. Isto porque, a inexistência de um marco legal que estabeleça os princípios gerais de aplicação e procedimento dos direitos fundamentais, no presente caso, ações afirmativas, leva que a comunidade em geral, utilize deste procedimentos normativos para a busca da efetivação de mecanismo de promoção de políticas públicas de inclusão social (cotas para negros). Por esta razão, inclusive, que o Partido Democrata – DEM (ex-PFL) ingressou com a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF junto ao Supremo Tribunal Federal – tombada sob o nº 186. O fundamento para o cabimento da presente ação foi exatamente a inexistência de marco regulatório de efeito abstrato, sendo impossível a utilização de mecanismo jurisdicional para o controle de constitucionalidade, nos termos da Lei 9882/99. Com a sanção do Projeto de Lei do Estatuto da Igualdade Racial, este “vazio”normativo deixa de existir, ou seja, entra em vigor um marco regulatório que estabelece a aplicação dos princípios constitucionais de ação afirmativa, regulando não somente os conceitos (artigo 1º) como também estabelecendo a obrigação de fazer dos poderes públicos e privado da implantação das políticas públicas de inclusão social (cotas) (10) . O efeito concreto, portanto é a extinção da ADPF nº 186 em trâmite no STF por impossibilidade jurídica do pedido. Isto porque, o parágrafo 1º, do artigo 4º da Lei 9882/99 dispõe, quanto ao cabimento da presente ação que Não caberá a argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio de sanar a lesividade. Para o Ministro Gilmar Mendes,
Com a sanção do Projeto de Lei do Estatuto da igualdade racial, como mencionado acima, as ações afirmativas para inclusão social dos negros (cotas) quer na esfera pública quer na esfera privada passa ter um marco regulatório e, portanto, haverá a possibilidade do controle concentrado de inconstitucionalidade ou constitucionalidade frente a referida lei. Mas, friso, somente frente a referida lei. Ressaltar este ponto é de fundamental importância. Como também mencionado acima, o Projeto de Lei do Estatuto da Igualdade Racial estabelece e prevê princípios fundamentais que concretizam os direitos fundamentais. Contudo, sua aplicação somente ocorrerá no caso concreto. Isto quer dizer que, para a ampla e perfeita efetividade do Estatuto da Igualdade Racial, haverá a necessidade de se estabelecer atos normativos secundários de efeito concreto. Por exemplo: A Universidade de Brasília – UnB, tendo em vista que os procedimentos adotados o foram com ampla participação da sociedade, poderá, através de seu Reitor, editar um ato normativo estabelecendo os critérios (podendo ser os mesmo ora existentes) para a aplicação de políticas pública de inclusão social do negro (cotas). Esta norma de efeito secundário e concreto, por ter conteúdo de mera aplicação de regulamentação da lei. Logo, o controle jurisdicional limitar-se-á a sua legalidade ou ilegalidade. Jamais ocorrerá o controle de constitucionalidade. Neste caso, ou a própria lei (Estatuto da Igualdade Racial) será inconstitucional, cabendo ação de inconstitucionalidade/constitucionalidade contra esta e jamais contra o ato normativo secundário de efeito concreto. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme no sentido de ser impossível o manejo do controle abstrato de normas contra atos de efeito concreto como na presente situação. Na ADin nº 647, Relator Ministro Moreira Alves (12) , este foi enfático ao dizer ser incabível o Controle da Constitucionalidade, in abstrato quando o ato administrativo em seu “conteúdo não encerra normas que disciplinem relações jurídicas em abstrato”, ou seja, o ato administrativo tem efeito jurídico concreto. Nesta mesma ação, o voto do Ministro Celso de Mello, que acompanhou o voto do Eminente Ministro Relator foi mais incisivo quando afirmou que as leis formais, cujo conteúdo veicule ato materialmente administrativos, não se expõem, porque destituídas de qualquer coeficiente de normatividade, à jurisdição constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal, em sede de ação direta Para o Ministro
Celso de Mello, Uma vez
que Portanto,
com a sanção do Projeto de Lei do Estatuto da
Igualdade Racial a judicialização da adoção
de políticas públicas de inclusão social
(cotas) ocorrerá somente pela via do controle difuso
de constitucionalidade, através de ações
que impugnem os atos normativos secundários de efeito
concreto. Está afastado, portanto, o controle abstrato
de constitucionalidade contra os referidos atos. O Estatuto
da Igualdade Racial, em seu Capítulo IV, - Acesso a terra
e a moradia adequada – Seção I do acesso
a terra, estabelece a obrigação do poder público
em promover políticas públicas de inclusão
social à terra dos negros, quando em seus artigo 27 a
34 estabelece expressamente: Ao sancionar o Projeto de Lei do Estatuto da Igualdade Racial, o Decreto 4887/2003 deixa de caráter geral abstrato e passa a ter efeitos concretos. Isto porque, frente a hierarquia das leis, será recebido, pelo novo ordenamento jurídico, como Decreto Regulamentador, portanto, ato normativo secundário de efeito concreto. E mais. A interpretação diferente a esta somente poderá ocorrer entendendo que o referido Decreto estaria revogado frente a Lei do Estatuto da Igualdade Racial, já que, inferior hierarquicamente. Portanto, sob qualquer ângulo jurídico que se possa analisar ou interpretar a aplicação do Decreto 4887/2003 frente a lei, terá, como conseqüência jurídica, a extinção da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3239, promovida pelo Partido Democrata – DEM (ex-PFL), tendo em vista a edição de lei. 4. Dos Tratados Internacionais e os efeitos supra-legais: O Bloco de Constitucionalidade com princípio constitucional A expressão de Bloco de Constitucionalidade, de origem francesa (15) surgiu para designar um conjunto de normas que compõem o bloco legal ou constitucional, não se limitando às leis positivas, que deveria ser devidamente considerados para efeitos de parâmetros de controle legais ante o princípio da legalidade (16) . Alçado a âmbito constitucional, o Bloco de Constitucionalidade refere-se,“a um conjunto de princípios e regras de valor constitucional para designar o conjunto de normas situadas ao nível constitucional, cujo respeito se impõe à lei” (17) Para Louis
Favoreu, as definições conferidas ao Bloco de
Constitucionalidade variam de acordo com o tempo, não
sendo, portanto, imutáveis. Em um primeiro momento, tinha
um conceito vago e indefinido, sendo que hoje compreende noções
precisas na media em que o Conselho Constitucional impõe
ao legislador ordinário um conjunto de normas de referência
(18) . Neste sentido o Estado brasileiro é signatário dos principais instrumentos normativos internacional de proteção dos direitos humanos. A especial é a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (19) . O Supremo Tribunal Federal conferiu aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos o fundamento de validade de normas supralegal (20) , ou seja, estão acima das leis ordinárias devendo, estas, respeitar os princípios ali estabelecidos. É este Bloco de Constitucionalidade que garantirá a validade normativa do Estatuto da Igualdade Racial após sancionada pelo Presidente da República, concretizando toda e qualquer política de ação afirmativa (estabelecimento de cotas, insenção tributária, incentivo ao trabalho com financiamentos reduzidos, etc) através da participação efetiva da sociedade com elaboração de atos normativos secundários de efeito concreto. 5. Conclusão O Estado
democrático de Direito tem como finalidade a máxima
efetividade dos direitos. Enquanto o Constitucionalismo Social
constitucionalizou os direitos sociais, o Estado Democrático
de Direito tem a obrigação de efetivá-los.
E a sua efetivação não partirá da
inserção de novas normas legais, normas gerais
e abstratas, ou seja, com a regulação. Ela se
dará a partir da emancipação social interpretando
a constituição para a sua efetiva concretização. No momento em que percebo o outro, tenho a possibilidade de aplicar normas e princípios constitucionais de maneira a garantir a exclusão de injustiças. Mas isso, somente pode ocorrer quando da análise do caso concreto. É nele, e somente nele, que terei uma única decisão correta, a partir do conceito de integridade do Direito, como nos ensina Dworkin. Este é o déficit da aplicação dos princípios constitucionais. Os princípios têm força irradiante mesmo que implícitos. Pode-se encontrar normas constitucionais não expressamente consignadas a partir do momento em que possam gerar a densificação das normas e princípios referentes aos direitos sociais; em outras palavras, que venham a proteger e definir esta relação. Podemos encontrar, a título de exemplo, déficit de aplicabilidade dos princípios constitucionais quando nos deparamos com os casos concretos de aplicação do princípio da igualdade apenas formal. Estas normas ao mesmo tempo em que reduzem a complexidade social, geram novas complexidades, pois possibilita sua aplicação em casos que, por pretensões abusivas é forçada a sua aplicação a outros casos concretos. Os benefícios, na realidade, passam a ficar evidentes na medida em que a aplicação do conceito de integridade do Direito de Dworkin, além de levar a sério os direitos fundamentais dos cidadãos passam a garantir a inclusão social das minorias e, ao mesmo tempo, a exclusão da discriminação conferindo a igualdade de oportunidades. Enfim, o que a experiência nos ensina é que temos que ir além do discurso jurídico tradicional. Não somos meros leitores de textos. Toda a norma jurídica necessita de interpretação para que o próprio direito seja aplicado. Enfim, é a interpretação constitucional que possibilitará, em uma sociedade complexa, a tomada de decisões por meio de análise de fatos concretos, conferindo ao texto, a adequada interpretação a partir do contexto em que se é analisado. É neste sentido que a legitimidade de uma norma ocorrerá quando houve a efetiva participação de todos no seu processo de formação. Isso é o que permite o Estatuto da Igualdade Racial ou seja, ao estabelecer os princípios de promoção de inclusão social (cotas) Boaventura de Sousa Santos ao concluir sua palestra, em 2007, junto ao Ministério da Justiça chamou de revolução democrática da justiça sugerindo que sem direitos de cidadania efetivos a democracia é uma ditadura mal disfarçada (21) . Portanto, no Estado Democrático de Direito a legitimidade da norma não se dá pelo simples processo legislativo regular. A legitimidade da norma ocorre com a participação ampla dos cidadãos interessados. É por este motivo que a participação no processo de elaboração da norma garante não somente a sua legitimidade como também e principalmente a sua aplicação. Este espaço, contudo, somente se dará se e somente se, possibilitar que os efeitos das normas não venham prontos e acabados. É exatamente o caso do Estatuto da Igualdade Racial. Todo o debate no processo legislativo levou a possibilidade de que a sociedade, principalmente as minorias, tivessem condições de atuar definitivamente no processo de elaboração das normas. Não por outra razão que o Estatuto em comento estabeleceu apenas os princípios e a efetividade de ações afirmativas como Gênero que é, remetendo para o caso concreto, ou seja, para a efetiva possibilidade de participação da minoria no processo de elaboração da norma, qual seja, ato normativo secundário de efeito concreto. É esta a esfera pública, politicamente ativa, construída e reconstruída em situações concretas com a participação em todas as esferas (encontros na rua, o público que freqüenta o teatro, o cinema ou concertos de Rock, reuniões de partidos, encontros nas associações de bairro ou congressos de igrejas, etc.), mediada por uma “esfera pública abstrata” – Universidades, empresas, etc. (22) . Um local que não exclua os que sofrerem ou sofrerão os efeitos concretos da norma. Portanto, a relação entre a norma e a esfera pública é de interdependência e não mais de mera Subsunção. Os atores deste processo de elaboração de normas não são mais meros enfeites mas, e principalmente agentes de concretização das normas. Ou seja, o povo é produtor e, ao mesmo tempo, produto da comunicação sobre as leis que nos regem – não é um dado da realidade, mas uma identidade em permanente construção (23) . Pressupomos um povo no momento em que esse mesmo povo se dá leis, mas o povo será, também, forjado pelas leis que dá a si próprio (24) . Portanto, é neste sentido que podemos afirmar e reafirmar que a sanção do Estatuto da Igualdade Racial será um marco histórico para a sociedade brasileira estabelecendo um novo paradigma do processo legislativo, qual seja, de que o agente concretizador dos princípios constitucionais não é exclusivo o Poder legislativo, pelo contrario, é exclusivo da sociedade que garantirá a legitimidade a partir de sua participação efetiva na elaboração e concretização da norma. Portanto, ao remeter a atos normativos secundários de efeito concreto a realização das políticas públicas de inclusão social de cotas garante a efetiva participação das minorias no seu processo de elaboração. A não sanção, certamente atenderá as vozes dos que não querem ou temem a responsabilidade de participar ativamente do processo de negociação e alaboração da norma, responsabilizando-se pelos seus efeitos como é inerente em um Estado Democrático de Direito. SMJ, entendo ser de fundamental importância para o Brasil e toda a sociedade mundial a sanção da Estatuto da Igualdade Racial.
PAIXÃO,
Cristiano e CARVALHO NETTO, Menelick. A Política de Ações
Afirmativas na UnB e a Constituição. Constituição
& Democracia, nº 33, 2009. Lembramos
que esta norma está sendo questionada mediante ADPF nº
186 em trâmite no Supremo Tribunal Federal, interposta
pelo Partido Democrata – DEM (ex-PFL). O fundamento da
ADPF com pedido liminar, é o autor requereu liminar para
suspender o registro dos alunos aprovados no último vestibular,
tanto pelo sistema universal quanto pelo sistema de cotas, para
assim obter nova listagem de aprovados; e também para
impor que os juízes e tribunais de todo o país
determinassem a suspensão imediata de todos os processos
que envolvam a aplicação de sistemas de cotas
em universidades.
AGANBEM, Giorgio. Homo Sacer. O Poder soberano e vida nua. Belo Horizonte. UFMG. 2004. ANDRADE
BARBOSA, Leonardo. Desconstitucionalização do
direito ao devido processo legislativo Controle judicial do
processo legislativo: em defesa de uma cidadania ativa ARENDT, Hannah. Entre o Passado e o Futuro. Tradução de Roberto Raposo. 6ª reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras,1989. ARENDT, Hannah. EICHMANN EM JERUSALÉM: um relato sobre a banalidade do mal. Tradução: José Rubens Siqueira. 6ª reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. CARVALHO NETTO, Menelick. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. CATTONI, Marcelo (Coord.) Jurisdição e Hermenêutica Constitucional: No Estado Democrático de Direito. Mandamentos Editora: Belo Horizonte. 2004. CATTONI DE OLIVEIRA. Marcelo. A. Tutela Jurisdicional e Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1997 DERRIDA. Jaques. Force de loi. Paris: Éditions Galilée.1994-2005. DERRIDA, Jacques. Declarations of independence. Tradução: Tom Keenan e Tom Pepper. In: DERRIDA, Jacques. Negotiations: interventions and interviews – 1971-2001. Princeton: Princeton University Press, 2002. p. 50. DWORKIN, Ronald. O império do direito. Martins Fontes: São Paulo, 2003. DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. Tradução Jefferson Luiz Camargo; revisão da tradução Silvana Vieira. São Paulo: Martins Fontes, 2003. GADAMER, Hans-Georg.Vérité et Méthode: Les grandes lignes d´une herméneutique philosophique. Traduction Publiée avec le concours de inter nationes: Éditions du Seuil, 1976 et avril 1996. HABERMAS, Jürgen. A Inclusão do Outro. Tradução George Sperber, Paulo Astor Soethe (UFPR) e Milton Camargo Mota. São Paulo: Edições Loyola, 2004. HABERMAS, Jürgen. Era das Transições. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro – RJ: Tempo Brasileiro, 2003. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v. I. 2ª Ed. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:Tempo Brasileiro, 2003. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.Coimbra: Coimbra Editora. 6ª Edição. Tradução João Baptista Machado. 1984 LOBATO, Marthius Sávio Cavalcante. O Valor Constitucional para a Efetividade dos Direitos Sociais nas Relações de Trabalho. São Paulo – SP: LTr, 2006. MARRAMAO, Giacomo. Passado e futuro dos direitos humanos:Da “ordem pós-hobbesiana” ao cosmopolitismo da diferença. Texto enviado por ocasião do XVI Congresso Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito (Conpedi), com o tema “Pensar globalmente, agir localmente”, em 15 de novembro de 2007, no Programa de Pós-graduação em Direito da PUC Minas, Belo Horizonte-MG. Tradução de Lorena Vasconcelos Porto (PUC Minas) e revisão técnica de Flaviane de Magalhães Barros (PUC Minas) e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (PUC Minas). ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Tradução: Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. SANTOS. Boaventura de Sousa. Poderá o direito ser emancipatório?.Revista Crítica de Ciências Sociais. Nº 65, Maio/2003. P.3/75. (*) Marthius Sávio Cavalcante Lobato é Advogado com atuação profissional junto aos Tribunais Superiores em Brasília, TST,STF, TSE e STJ; professor substituto da UnB, mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela UnB. Especialista em Direitos Sociais pela Universidade de Castilla de La Mancha, Toledo-Espanha; Especialista em Relações Internacionais pela UnB; Especialista em Interpretação de Normas pela OIT-Turim; Pesquisador integrante do grupo de pesquisa “Sociedade, Tempo e Direito”e “O Direito Achado na Rua”(Plataforma Lattes – CNPQ. Membro do Observatório da Constituição e da Democracia (FD-UnB). Presidente da JUTRA – Associação de Juristas trabalhistas Luso-Brasileiro; Diretor financeiro da ABRAT. Consultor Jurídico da Confederação Nacional dos Metalúrgicos da CUT – CNM-CUT e da FENADADOS; Autor do livro: O Valor Constitucional para a Efetividade dos Direitos Sociais nas Relações de Trabalho. Editora LTr.
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