| ILEGALIDADE CORRIGIDA: Sentença condena empresa pública estadual do RJ a reintegrar empregado demitido por discriminação (*)
Luiz Salvador O argumento da empresa para a demissão decorre do equivocado entendimento de que o funcionário escolhido para demissão tem vedação constitucional à mantença do emprego, por acumular dois proventos de aposentadoria com vencimento. A sentença examinando a tese da defesa, julga equivocado o entendimento patronal, posicionando-se no sentido de que não se aplicam na hipótese em tela o artigo 37, XVI,XVII, parágrafo 10 e artigo 40 da CFRB/88, uma vez que os referidos dispositivos legais não colocam qualquer impedimento se os proventos de aposentadoria forem pagos pelo regime geral da previdência social (RGPS/INSS), ainda que a aposentadoria seja decorrente do exercício de cargo público. A vedação somente ocorre se os proventos de aposentadoria forem pagos por regime próprio de previdência social (RPPS), exceto se a acumulação for admitida na ativa (CF, art. 37, § 10, c/c art. 37, XVI, “a”, “b” e “c”).” A decisão escorreita, enfrenta, ainda dentre outras questões, o da não aplicabilidade do art. 173, § 1º da Constituição Federal às empresas públicas que não exploram atividade econômica, bem como da inobservância, para as demissões desses empregados selecionados para serem demitidos, dos princípios que regem a administração pública que são diferentes dos praticados pela iniciativa privada, o da eficiência, impessoalidade e moralidade administrativa, optando para a escolha dos demitidos, uma ordem de preferência nessas dispensas de forma discriminatória, ou seja, primeiro os aposentados, em segundo os aposentáveis (homem acima de 53 anos de idade e 30 anos de contribuição, e mulher de 48 anos de idade e 25 de contribuição), após os que estivessem ocupando função em extinção, e assim, sucessivamente.... Leia a íntegra da sentença: 2 ªVARA DO TRABALHO DE NITEROI ATA DE AUDIÊNCIA PROCESSO Nº 01308-2008-242-01-00-0 Aos 19 dias do mês de outubro de 2009 às 15.05 horas, reuniu-se a 2 ª VARA DO TRABALHO de NITEROI , em sua sede e sob a presidência da MM. Juíza do Trabalho Dra. CLAUDIA REGINA REINA PINHEIRO, para JULGAMENTO da Reclamação Trabalhista proposta por EDITH LANES BRAVO em face de IMPRENSA OFICIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Aberta a audiência foram, de ordem da MM Juíza Presidente, apregoadas as partes, ausentes. Prejudicada a tentativa final de conciliação. DECISÃO EDITH LANES BRAVO qualificada às fls. 02, ajuíza ação trabalhista em face de IMPRENSA OFICIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Requer pelos fatos e fundamentos expostos na petição inicial a nulidade da dispensa, reintegração no emprego ou readmissão nos termos da lei 029/95 , manutenção definitiva do contrato de trabalho com pagamento de salários e demais verbas trabalhistas que compõem a remuneração e indenização por danos morais no importe de 50 (cinqüenta )salários. Conciliação recusada. Contestação da reclamada requerendo a improcedência dos pedidos pelos fatos modificativos, extintivos e impeditivos que sustenta. Na audiência de instrução sem mais provas a produzir foi encerrada a instrução com a concordância das partes. Inconciliados. Produziram as partes razões finais remissivas permanecendo inconciliáveis. Recebido os autos do processo (02 volumes) em 19/10/2009 e entregues com sentença de mérito em 20/10/2009 para imediata publicação. Relatados, vistos e examinados.
1) DA REINTEGRAÇAO A autora
requer a nulidade da dispensa. Alega descumprimento legal e
discriminação. Sustenta que a reclamada iniciou
uma leva de demissões imotivadas de empregados, em total
atitude discriminatdiscriminatória escolheu os empregados
mais velhos e com maior tempo de serviço para demissão.
Primeiramente, a Lei Estadual no 970/1986 ultrapassou a competência para legislar, uma vez que o Estado do Rio de Janeiro não pode legislar sobre matéria de competência exclusiva da União Federal consoante artigo 22,I, da CFRB/88. Portanto, não reconheço a estabilidade por esse fundamento. O Decreto n. 21.551/95 não assegura estabilidade ao empregado público, apenas regulamenta a forma de pagamento das verbas resilitórias. Sem razão a reclamada nas demais fundamentações.. Como é sabido, o STF já decidiu pela inaplicabilidade do art. 173, § 1º da Constituição Federal às empresas públicas que explorem serviços públicos, ou seja, que não exerçam atividade econômica. Neste sentido os julgamentos dos Recursos Extraordinários 220.906 e 230.072 (Relator Ministro Maurício Corrêa). Transcrevo em parte o voto do relator da ADIN 1.552-4 DF , Ministro Carlos Velloso : “A disposição inscrita no art. 173, caput, da Constituição, contém ressalta: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em Lei.” Quer dizer, o art. 173 da CF está cuidando da hipótese em que o Estado esteja na condição de agente empresarial, isto é, esteja explorando, diretamente, atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada. Os parágrafos, então, do citado art. 173, aplicam-se com observância do comando constante do caput. Se não houver aplicação do disposto no § 1º do mencionado art. 173. É que, conforme linhas atrás registrado, o que quer a Constituição é que o Estado-Empresário não tenha privilégios em relação aos particulares. Se houver monopólio, não há concorrência; não havendo concorrência, desaparece a finalidade do disposto no § 1º do art. 173.” (D.J.17.04.98, Ementário nº 1.906-01). Comunga
o Ministro Eros Grau do mesmo entendimento: Também neste entendimento encontra-se a OJ 247, II da SDI-I do TST. Na hipótese dos autos, a reclamada não explora atividade econômica. Portanto, não se aplica o disposto no § 1º do art. 173 da CRFB/88, sendo, então, vedada a dispensa dos seus empregados, salvo por falta grave e, mesmo assim, após culpa comprovada em inquérito administrativo em que lhe fosse assegurado ampla defesa. Assim sendo, deve ser observado o artigo 41 da CFRB/88 aos empregados públicos das empresas públicas que não exercem atividades econômicas, uma vez que nesta hipótese não existe concorrência com as empresas privadas que concorrem no mercado. Verifica-se que a reclamada não observou o disposto no artigo 41 da Constituição Federal. Por outro lado, a dispensa não observou os princípios da igualdade e impessoalidade, tendo em vista que foi discriminatória . Restou claro que a reclamada adotou atitude discriminatória ao impor uma ordem de preferência nas dispensas, ou seja, primeiro os aposentados, em segundo os aposentáveis (homem acima de 53 anos de idade e 30 anos de contribuição, e mulher de 48 anos de idade e 25 de contribuição), após os que estivessem ocupando função em extinção , e assim por diante. Data venia, a reclamada não observou o direito fundamental à igualdade insculpido no artigo 5º da CFRB/88. A atitude foi discriminatória com os aposentados e aposentáveis. A idade foi um dos fatores decisivos. Aplica-se na hipótese, o artigo 1º da Lei 9.029/95. Ainda se não bastasse, conforme reconhecido pela reclamada (fl. 353), foi considerado relevante o serviço de empregadas que prestam serviço na ALERJ . Porém, a reclamada sequer demonstrou a relevância do serviço prestado pela Sra. Maria José Siqueira da Silva e as atividades ditas relevantes realizadas pela Sra. Maria Regina Vidal Freire na ALERJ , lotadas, respectivamente nos Gabinetes do Deputado João Peixoto, bem como não demonstrou a importância dos serviços prestados pelo Sr. Marcelo José Gomes de Souza cedido ao Palácio da Guanabara conforme relatado na sentença dos autos do processo 1.882/08-5 – 3ª VT de Niterói- juiz Mauricio Madeu (fl. 327). Nesse sentido transcrevo a decisão do ilustre Juiz Mauricio Madeo: “ Assim, conclui-se, que os três casos de “reconsideração” de demissão correram com empregados cedidos para outros órgãos e, coincidentemente, duas delas ligadas diretamente a deputados estaduais e o último vinculado diretamente ao Poder Executivo Estadual. Com todo respeito, mas isso não é “puro ato de gestão de administração pública”, posto que o normal para um bom administrador seria excluir do quadro da empresa os empregados cedidos (...) Aliás, analisando-se os procedimentos administrativos , constata-se que a reconsideração dos atos sequer estão motivadas, o que reforça de que a demandada utilizou-se de critérios exclusivamente políticos para manter alguns empregados no quadro” (fl.328) A reclamada não cumpriu a obrigação constitucional de respeitar o principio da eficiência que dever reger os atos da Administração Pública. Aliás, outros princípios norteadores da Administração Pública também foram ultrajados, entre eles, o principio da impessoalidade e da moralidade administrativa, uma vez que o principio da eficiência e da publicidade estão umbilicalmente ligados ao principio da moralidade administrativa. . Não se aplicam na hipótese em tela o artigo 37 , XVI,XVII, parágrafo 10 e artigo 40 da CFRB/88, uma vez que os referidos dispositivos legais não colocam qualquer impedimento se os proventos de aposentadoria forem pagos pelo regime geral da previdência social (RGPS/INSS), ainda que a aposentadoria seja decorrente do exercício de cargo público. A vedação somente ocorre se os proventos de aposentadoria forem pagos por regime próprio de previdência social (RPPS), exceto se a acumulação for admitida na ativa (CF, art. 37, § 10, c/c art. 37, XVI, “a”, “b” e “c”). O art. 37º , § 10º , da CFRB/88 menciona apenas os proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 (RPPS), artigo 42 (polícias militares e corpos de bombeiros militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios) e artigo 142 (militares das Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica). Não há menção ao art. 195 (RGPS). Portanto, os proventos de aposentadoria pagos ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) a qualquer título podem ser cumulados com a remuneração de cargo, emprego ou função pública. Ante o exposto, declaro a dispensa como discriminatória e ilegal, em conseqüência declaro a nulidade da dispensa , e determino a imediata reintegração do reclamante ao emprego nas mesmas condições de trabalho anteriores à dispensas e pagamento das remunerações vencidas, desde a dispensa, e vincendas (salários e demais verbas que o compõem) até a data da efetiva reintegração Condeno a reclamada a proceder ao pagamento das seguintes parcelas correspondentes ao período de afastamento: férias integrais acrescidas de 1/3, décimos terceiros salários. Deverá ela, ainda, proceder ao depósito dos valores correspondentes ao FGTS deste período. Do total devido ao reclamante deverão ser deduzidos os valores a ele pagos quando da extinção do seu contrato, incluindo a importância correspondente à multa rescisória de 40% sobre o FGTS que foi depositada em sua conta vinculada. II _DANOS MORAIS A Constituição federal de 1988 consagrou a reparação do dano moral, como norma cogente, e a tornando obrigatória. O artigo 5?,X, dispôs: "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Vale ressalvar que a Carta Magna estabeleceu o mínimo. Não se trata de numerus clausus, ou seja, não são os únicos direitos cuja ofensa e transgressão submete o causador do dano a reparar, a enumeração é meramente exemplificativa, sendo permissível à lei infraconstitucional e à jurisprudência acrescentar outras hipóteses não discriminadas no artigo 5?,X, da CFRB/88. Leciona Caio Mário da Silva que “Não podem ser reduzidos, por via legislativa, porque inscritos na Constituição. Podem, contudo, ser ampliados pela legislatura ordinária, como podem ainda receber extensão por via de interpretação, que neste teor recebe, na técnica do Direito Norte-Americano, a designação de construction” (Responsabilidade Civil - Forense, 5ª edição). Para o festejado
autor “o fundamento da reparabilidade pelo dano moral
está em que a par do patrimônio em sentido técnico,
o indivíduo é titular de direitos integrantes
de sua personalidade, não podendo conformar a ordem jurídica
em que sejam impunemente atingidos. Colocando a questão
em termos de maior amplitude, Savatier oferece uma definição
de dano moral como “qualquer sofrimento humano que não
é causado por uma perda pecuniária", e abrange
todo atentado à reputação da vítima
, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à
sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio
estético, à integridade de sua inteligência,
a suas afeições...(Traité de la Responsabilité
Civile, vol II, n? 05).”( grifo nosso). O direito do trabalho, surge como o ramo jurídico, de maior importância para o estudo e aplicação do conceito de dano moral, não apenas em razão da subordinação jurídica existente entre o trabalhador e o empregador, do estado de sujeição do assalariado dependente economicamente de seu patrão, sendo obviamente a parte mais fraca da relação jurídica laboral, mas também por ser o Direito do trabalho social por excelência, tendo por uma das finalidades assegurar o respeito a dignidade do trabalhador, de sorte que qualquer lesão em tal sentido resulta obrigatoriamente numa reparação. Ainda se não bastasse, a CFRB/88 consagrou “ a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” dentre os princípios fundamentais da Republica Federativa do Brasil ( artigo 1?,III e IV), além de erigir como garantia constitucional a liberdade no “exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão , atendida as qualificações profissionais que a lei estabelecer”(artigo 5?, XIII), além de estabelecer como fundamento da ordem econômica e financeira a valorização do trabalho humano (artigo 170, caput O maior patrimônio ideal do trabalhador é a sua capacidade de trabalho e produtividade, é a sua reputação conquistada em um mercado tão competitivo e muitas vezes desumano, reputação esta conquistada através de muitas horas labor e dedicação ao empregador. Portanto, qualquer evento danoso decorrente da relação de emprego que afete o obreiro em sua vida profissional que lhe cause sofrimento, e que tenha por agente causador da lesão o empregador, é passível de reparação por dano moral. A lesão pode ocorrer durante o contrato de trabalho, antes (pré-contratual) ou na ruptura. No momento atual o entendimento consagrado acerca da teoria da reparação dos danos morais, encaminha-se no sentido de que a responsabilidade do agente causador do dano resulta por força da violação ( damnun in re ipsa). Portanto, verificado o acontecimento causador do dano, surge ipso facto, a necessidade de reparar a lesão sofrida. Inclusive, já vigora a orientação de que não há que se cogitar de prova. Logo, “ não cabe ao lesado demonstrar que sofreu, realmente, o dano moral alegado. Assim, não precisa a mãe comprovar que sentiu a morte do filho; o agravado em sua honra não precisa demonstrar em juízo que sofreu a lesão” (Júlio Bernardo do Carmo, “O dano moral e sua reparação no âmbito do direito civil e do trabalho”, LTR, Vol. 60, III, pág. 295, 1996). Ë cabível acumular o pedido de dano moral e patrimonial oriundos do mesmo fato (Súmula 37 do STJ). Caio Mário, em obra já citada, leciona que “o problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente , tem de assumir sentido compensatório. Sem a noção de equivalência que é própria da indenização por dano material, corresponderá à função compensatória pelo que tiver sofrido...A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos caso pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes do seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstancias de cada caso.... Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva” (grifo nosso) . Porém, o valor fixado deve servir de desestímulo a novas agressões. São conferidos poderes amplos ao magistrado para a definição da forma e da extensão da reparação cabível, Tanto é assim que as leis mais recentes se abstêm, de formular critérios ou parâmetros da reparabilidade do dano, ficando ao prudente arbítrio do juiz a decisão sobre a matéria. Impedir que o empregador pratiique novamente o ato com os demais empregados é o objetivo da indenização do dano moral. O autor foi dispensado quando necessitava da manutenção do emprego de forma ilegal, discriminatória e arbitrária. Portanto, defiro-se a indenização pecuniária no importe de R$ 30.000.00 (trinta mil reais. 3) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Postula o autor a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios. Modifico entendimento anterior e passo adotar o mesmo entendimento do Juiz do Trabalho Lourival Barão Marques Filho o qual transcrevo: “O Código Civil em seu art. 404, caput define a nova abrangência das perdas e danos, acrescendo àquela contida no dispositivo correlato do CC/16 (art. 1.061) as custas e honorários advocatícios. As perdas e danos dizem respeito ao ressarcimento do credor da obrigação exigida em juízo. No Código Civil/2002, o ressarcimento à parte envolve o reembolso das custas e honorários de advogado que despendeu. Não se tratam de honorários advocatícios sucumbenciais (que pertencem ao advogado), mas sim aos honorários contratuais despendidos pelo autor que se viu obrigado a constituir advogado para compelir o inadimplente à satisfação das perdas e danos decorrentes da obrigação. A indenização deve ser integral, não sendo lógico deferir-se o pagamento ao credor de forma parcial. Com efeito, nenhum profissional trabalha de forma gratuita, onde evidentemente enquadra-se o advogado. Assim, o autor foi obrigado a constituir advogado para postular as verbas nesta ação. Não sendo deferidos honorários advocatícios, o empregado terá que destacar parte do valor que recebeu, para pagar o causídico. Portanto, em vez de receber a totalidade da indenização terá que se contentar com parte dela. Isto fere o princípio da restituição integral da indenização. O art. 402, do Código Civil determina: "Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos(...) - aí contidos os honorários contratuais - (...)devidos ao credor abrangem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar." Assim, os honorários abrangidos pelas perdas e danos não são os sucumbenciais, devidos ao advogado, mas os contratuais, devidos ao credor, que tem assegurado no Código Civil/2002, de modo expresso, o direito de eles ser ressarcido. Ademais, aceitar que a parte litigue sem a presença do advogado, significa admitir o massacre da mesma pelo adversário. Com efeito, a legislação trabalhista é extremamente complexa, sendo indispensável a presença de um profissional especializado. Somente com o advogado é que será possível atingir a dialética jurídica. Justiça sem a presença do advogado é arremedo de Justiça. Além disto, é ingenuidade pensar que a parte pode formular sozinha sua pretensão. Como poderia um trabalhador humilde interpor recurso de revista? Ingressar com ação rescisória? Impetrar mandado de segurança? A fase administrativa da Justiça do Trabalho já acabou há muito tempo, contudo ainda deixou um legado pernicioso. Mesmo advogados especialistas em direito processual do trabalho, tem dificuldades em determinados procedimentos, o que se dirá do leigo... Somente com a presença do advogado é que fica possível o completo exercício do direito de ação. Assim, como o autor viu-se obrigado a constituir advogado para conseguir valores que deveriam ser espontaneamente pagos pela ré, é imperioso que esta, suporte o pagamento dos honorários advocatícios, conforme artigos 389, 402 e 404 do Código Civil. Por fim, destaco que basta o acolhimento de um pedido para que a ré seja sucumbente. Destarte, condeno esta ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o total líquido devido ao empregado. III- DISPOSTIVO Isto posto, julgo PROCEDENTE EM PARTE os pedidos para condenar a reclamada reintegrar o autor ao trabalho imediatamente, bem como a proceder ao pagamento, no prazo de 08 (oito) dias, das parcelas deferidas nesta sentença, nos termos da fundamentação supra que integra este dispositivo 1) remunerações
vencidas, desde a dispensa, e vincendas (salários e demais
verbas que o compõem) até a data da efetiva reintegração; Do total devido ao reclamante deverão ser deduzidos os valores a ele pagos quando da extinção do seu contrato, incluindo a importância correspondente à multa rescisória de 40% sobre o FGTS que foi depositada em sua conta vinculada. Juros e correção monetária ex vi legis. Confirmado o Decisum, deverá a parte Ré comprovar nos autos o recolhimento da cota previdenciária sobre as parcelas deferidas, nos termos da Lei 8.620/93 e Provimento 01/93 da Cog. Da Justiça do Trabalho, e tributária, na forma da Lei n. 8541/92. No procedimento executivo da cota previdenciária observar-se-á a Lei n. 10.035/2000., com base na declaração incidente sobre a natureza jurídica das parcelas deferidas, todas devidamente intituladas na motivação, por conseguinte, é desnecessário a discriminação per si, pois não se trata de condenação genérica. Ademais, incumbe ao terceiro interessado –INSS-pronunciar-se no momento oportuno. DETERMINO o desconto e o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pela RECLAMANTE supracitada nos termos da legislação vigente, do provimento TST Cor. nº 03/2005, do ROCSS (Dec. 3.048/99), da ON MPAS/SPS n. 08 de 21.03.97 (DOU 11.04.97), da ON Conjunta INSS 66, de 10.10.97, publicada no DOU de 25.11.97 e observada a OS 205, de 10.03.99 (publicada no DOU de 24.03.99) e demais normas pertinentes, observado o teto, mediante comprovação nos autos do recolhimento ao INSS no prazo legal e fica CONDENADA a RECLAMADA, a recolher a sua quota-parte, mediante comprovação nos autos, no prazo legal, sob pena de execução, nos termos do parágrafo terceiro do artigo 114 da CF/88 c/c artigo 876, parágrafo único, da CLT. Descontos fiscais, na forma do artigo 46, parágrafo segundo da Lei 8.541/92, da Lei 7.713/88 e Prov. Correg. Geral da Justiça do Trabalho 03/2005 e do artigo 28 da Lei 10.833/2003. Os descontos previdenciários e fiscais devem observar o disposto na Súmula 368 do C.TST, resultante da conversão das Orientações jurisprudenciais n.32,141 e 228 da SDI, conforme resolução TST Ficam as partes advertidas que à propositura de embargos de declaração procrastinatórios ensejará a aplicação de multa e demais sanções legais Custas de R$ 1.600,00, calculadas sobre o valor de R$ 80.000,00, arbitrado para esse efeito, nos termos do artigo 789, § 3, alínea “c” da CLT, pelo réu. SENTENÇA PUBLICADA EM AUDIENCIA. PARTES CIENTES. E, para constar, lavrou-se a presente ata que vai devidamente assinada, impressa e digitada por esta magistrada. CLÁUDIA
REGINA REINA PINHEIRO (*) Luiz Salvador é Presidente da ABRAT (www.abrat.adv.br), Presidente da ALAL (www.alal.la), Representante Brasileiro no Depto. de Saúde do Trabalhador da JUTRA (www.jutra.org), assessor jurídico da AEPETRO e da ATIVA, membro integrante do corpo técnico do Diap e Secretário Geral da CNDS do Conselho Federal da OAB, e-mail: luizsalv@terra.com.br, site: www.defesadotrabalhador.com.br
|
