Exame médico demissional

Aparecida Tokumi Hashimoto

Controvertida tem sido a questão relativa à ausência de o exame médico demissional implicar na nulidade do ato da dispensa do empregado e sua reintegração no emprego.

O artigo 168, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho, e a Norma Regulamentadora nº 7, item 7.4.1, da Portaria nº 3.214/78, obrigam o empregador a submeter o empregado, por ocasião da demissão, a exame médico demissional, desde que o último exame médico periódico tenha sido realizado há mais de:

- 135 dias para as empresas de graus de risco 1 e 2, segundo o quadro I da NR-4;
- 90 dias para as empresas de graus de risco 3 e 4, segundo o quadro I da NR-4.

Esses prazos poderão ser ampliados em mais 135 ou 90 dias, dependendo do grau de risco, em decorrência de negociação coletiva, assistida por profissional indicado de comum acordo entre as partes ou por profissional do órgão regional competente em segurança e saúde no trabalho.

O Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) referente ao exame médico demissional é documento obrigatório para a homologação da rescisão do contrato de trabalho. Sendo assim, a não realização do exame médico demissional pode trazer algumas conseqüências ao empregador.

Primeiramente, o Ministério do Trabalho e Emprego pode lavrar auto de infração por descumprimento do disposto no artigo l68, II, da CLT. Além disso, o referido órgão pode se negar a efetuar a homologação da rescisão do contrato de trabalho do empregado dispensado, salvo concordância do
trabalhador.

Com efeito. O Ministério do Trabalho e Emprego esclareceu na Nota Técnica/DSST/nº 5 (site www.mte.gov.br), a seguir transcrita.

*"Solicita resposta aos questionamentos no que diz respeito à falta de apresentação do exame médico demissional no ato da homologação de rescisão contratual.

Interessado - Sr. José Fonte Félix

Em atenção à consulta feita por Vossa Senhoria, informamos abaixo.

Os documentos necessários à homologação assistida do contrato de trabalho são os relacionados no artigo 12, inciso VIII da Instrução Normativa nº 3, de 21 de junho de 2002, da Secretaria de Relações do Trabalho;

2. No artigo 13 da referida Instrução Normativa, constam as circunstâncias impeditivas da rescisão contratual arbitrária ou sem justa causa, e nos artigos 37 a 42 da instrução normativa, os procedimentos a serem adotados no ato da assistência;

3. Isto posto, passamos a responder aos questionamentos feitos.

a) A não apresentação do exame médico demissional caracteriza a insuficiência documental prevista no artigo 38, e esgotados os prazos previstos no artigo 11 e não se podendo solucionar a falta do mesmo pode-se proceder de duas formas:

- a empresa é autuada de imediato pela não realização do exame médico e a homologação é feita se houver concordância do trabalhador na sua formalização, registrando-se o fato no verso das vias do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho - TRCT (artigo 41 da IN nº 3);

- a empresa não é autuada pela não realização do exame médico e a homologação é obstada, sendo a empresa penalizada na forma do artigo 477 da CLT, exigindo-se a realização do exame médico.

b) Sim. Se o trabalhador deu causa ao fato a homologação é feita e a empresa não é penalizada, verificando-se a hipótese prevista no artigo 158 da CLT, conforme o caso;

c) Não. Nesse caso ocorre o impedimento previsto no artigo 13, inciso V e/ou VI da IN nº 3 e a empresa deve ser penalizada pelo descumprimento do previsto no item 7.4.8 alínea "a", "b" ou "c" da NR-7 da Portaria/MTB nº 24/94, conforme o caso.

À consideração superior.

Brasília, agosto de 2002.
Glauber Freitas de Moura
Auditor Fiscal"*

É comum, ainda, o trabalhador ajuizar reclamação trabalhista postulando a declaração de nulidade da dispensa e a reintegração no emprego, em face da ausência do exame médico demissional, sob o argumento de que o ato da dispensa deveria ser precedido da observância da norma de proteção à saúde do empregado (exame médico demissional).

Não concordamos com esse entendimento, porque não há dispositivo legal prevendo que a inobservância da imposição de realização de exame médico, por conta do empregador, quando da demissão do empregado acarreta a nulidade da dispensa com imediata reintegração do demitido.

O artigo 168, II, da Consolidação das Leis do Trabalho, ao estabelecer a obrigatoriedade do exame médico demissional, não impôs conseqüência no sentido de impedir o direito potestativo de dispensa por parte do empregador.

Logo, o descumprimento do disposto no artigo 168, II, da CLT, e na NR-7, da Portaria nº 3.214/78, configura mera infração administrativa. Com efeito, dispõe o artigo 201, da Consolidação das Leis do Trabalho, *verbis: "As infrações ao disposto neste capítulo relativas à medicina do trabalho serão
punidas com multa de 30 a 300 vezes o valor de referência previsto no artigo 2º, parágrafo único, da Lei 6.205, de 29 de abril de 1975, e as concernentes à segurança no trabalho com multa de 50 a 500 vezes o mesmo valor"*.

Nesse sentido tem-se inclinado a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, conforme se vê das seguintes ementas:

"Exame médico demissional obrigatório. Artigo 168 da CLT. Garantia de emprego. *O artigo 168 da CLT, ao dispor sobre a obrigatoriedade da realização do exame médico quando da demissão do empregado, não cria nenhuma garantia de emprego em razão de o empregador descumprir a obrigação, razão pela qual não enseja a admissibilidade do recurso de revista pela alínea 'c'
do artigo 896 da CLT, quando a decisão do regional mantém a sentença que negou a reintegração no emprego. Agravo de instrumento não provido"*.

*(Proc. nº TST-AIRR-53614/2002-900-04-00.6 - Ac. 4ª Turma - relator ministro Milton de Moura França - DJ 21-05-2004)*

"Recurso de revista. Reintegração. Ausência do exame médico demissional.

*1. O descumprimento da regra insculpida no artigo 168, inciso II, da CLT, por ausência de exame demissional, não se revela suficiente para embasar condenação em reintegração no emprego, tendo em vista não haver cominação de nulidade da dispensa pela inobservância de tal exigência, mas apenas a previsão de eventual sanção administrativa, nos termos do artigo 201 do referido diploma legal.

2. Agravo de instrumento a que se nega provimento". (Proc. nº TST-AIRR-41167/2002-900-04-00.2 - Ac. 1ª Turma - relator ministro João Oreste Dalazen - DJ 21-10-2005)*

Todavia, se o empregado dispensado comprovar que à época da rescisão do contrato de trabalho era portador de alguma doença incapacitante, que o tornava inapto para o exercício de suas funções, dando-lhe direito ao benefício previdenciário auxílio-doença, entendemos que os efeitos do ato de
dispensa ficam suspensos até o completo restabelecimento do trabalhador.

Isso porque o empregado que não se encontra apto para o trabalho, no momento da rescisão contratual, em razão de alguma enfermidade (sem nexo causal com as condições de trabalho), não poderá encontrar outra colocação, muito menos ser aprovado no exame médico admissional, devendo o empregador encaminhá-lo ao órgão previdenciário para se submeter à perícia médica do INSS para fins de recebimento de benefício previdenciário.

Não se trata de estabilidade no emprego adquirida em razão da enfermidade, mas simplesmente que, no período de gozo do benefício previdenciário, o contrato fica com seus efeitos suspensos, impedindo que se consume o ato da dispensa.

Corroborando esse entendimento está o seguinte julgado:

*"Agravo de instrumento. Recurso de revista. Reintegração. A reintegração foi deferida porque o exame médico demissional revelou que o demandante não estava apto para a demissão. Agravo conhecido, mas não provido".

(Proc.TST-AIRR-136/2000-471-01-40 - Ac. 3ª Turma - relator juiz convocado José Ronaldo C. Soares, DJ 11-11-2005)*

E se ficar provado que o trabalhador estava inapto para o desempenho das suas funções, quando da sua dispensa, em razão de doença profissional ou do trabalho, entendemos que o ato de dispensa é nulo, por ser o empregado portador da estabilidade acidentária prevista no artigo 118, da Lei 8.213/91.

O referido dispositivo legal prescreve que: "O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-doença".

A doença profissional e do trabalho são equiparadas ao acidente do trabalho, dando direito à estabilidade no emprego.

Logo, o empregado portador de doença profissional ou do trabalho, que estiver inapto para o exercício de suas funções, deve, imediatamente após a sua dispensa, solicitar ao seu médico particular que faça um laudo médico acerca da sua enfermidade para subsidiar o seu pedido de benefício de auxílio-doença acidentário junto ao INSS. Com a concessão do benefício acidentário, o trabalhador poderá requerer sua reintegração no emprego, invocando a estabilidade acidentária prevista no artigo 118, da Lei 8.213 /9l.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho já está pacificada nesse sentido:

"II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego".

Isso decorre do fato de que, no caso de doença profissional, os sintomas da doença podem levar anos para se manifestar e, quando se tornam significativos a ponto de impedir a continuidade da atividade laborativa, geralmente o trabalhador é dispensado antes de conseguir obter o benefício
acidentário.

Daí porque a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho veio a admitir que, mesmo após a despedida, o trabalhador pode fazer jus à estabilidade acidentária se provar que a sua doença tem nexo com as condições laborais.