ESTABILIDADE
ACIDENTÁRIA
A
interpretação do art. 118 da Lei 8l.213 deve atender
à preservação do bem jurídico tutelado
(*)Admilson
Viana
A legislação
infortunística brasileira em nosso entendimento é
boa, mas sem efetividade, por causa do modelo esgotado que se
consolidou e voltado ao mero atendimento dos interesses privados
que no geral teimam em manter a sistemática das repudiadas
subnotificações acidentárias.
Reconhecendo
essa prática nefasta aos interesses dos cidadãos
e em especial os dos cofres públicos da previdência
com os propalados déficits crescrentes na concessão
de benefício auxílio-doença comum (B-31,
sem fonte própria de custeio, saindo os recursos do caixa
geral), o governo aprovou no parlamento a Lei 11.430, de 26 de
dezembro de 2006, permitindo ao INSS conceder o benefício
auxílio-doença acidentário (B-91, com a utilização
dos recursos do SAT, a encargo do empregador), mesmo sem a emissao
da CAT pelo empregador, que continua obrigatória, a teor
do art. 22 da Lei 8.213/91.
A nova metodologia
que desnuda a sistemática das fraudes com as subnotificações
acidentárias de praxe, o NTEP vem sendo atacado pelas forças
defensoras da preservação do modelo esgotado, quer
através da ADIN interposta pela CNI no STF e protocolada
em 26/07/2007, buscando a declaração de inconstitucionalidade
das medidas previdenciárias relacionadas ao Nexo Técnico
Epidemiológico Previdenciária, quer pela adoção
por parte de inúmeros peritos do próprio INSS de
subterfúgios para tornar letra morta a disposição
da Lei 11.430 que aprovou a nova metodologia para o reconhecimento
acidentário, mesmo sem emissão da CAT, o conhecido
NTEP.
O Brasil é
campeão mundial em acidentes do trabalho, tendo como causa,
o entendimento empresarial equivocado de que investir em prevenção
significa “custos operacionais” e não investimento.
A falta de fiscalização estatal, a conivência
do INSS em descumprir a lei de benefícios, 8.213/91, deixando
de conceder o benefício auxílio-doença acidentário
(B-91) quando a CAT não haja sido emitida pelo empregador
e mais o conservadorismo da jurisprudência em atribuir o
ônus ao empregado da prova de que se afastou por mais de
15 dias do trabalho decorrente de lesão ocupacional.
Bem andou
a ANAMATRA ao realizar a Primeira Jornada de Direito Processual
e Material na sede do TST em Brasília em novembro de 2007
que ao examinar o quadro fático da questão saúde
do trabalhador, aprovou diversos enunciados, visando pacificar
o entendimento jurisprudencial mais apropriado à efetividade
da legislação vigente protetora da vida, da dignidade
e da incolumidade física e mental do trabalhador, sendo
que no caso de reconhecida prática da subnotificação
acidentária praticada pelo empregador omisso, invertendo-se
o ônus da prova:
EMENTA: “NEXO
EPIDEMIOLÓGICO. DESPEDIDA OBSTATIVA. Comprovada nos autos
lesão incapacitante, constante da lista B do Anexo II do
Decreto nº. 6.042, de 12 de fevereiro de 2007, ainda que
sem emissão da CAT-Comunicação de Acidente
do Trabalho pelo empregador, inverte-se o ônus da prova,
para reconhecer o direito à estabilidade acidentária
(artigos 22 e 118, da Lei nº. 8.213/91), para declarar suspenso
o contrato e obstativa a despedida, assegurando-se a reintegração
do empregado.”
Link: http://www.anamatra.org.br/jornada/propostas/com5_proposta4.pdf
O quadro da
tragédia acidentária laboral que vem atingindo trabalhadores
do mundo todo é preocupação geral, incluindo
a própria OIT – Organização Internacional
do Trabalho que já em 1.999 divulgou que ocorrem por ano:
“250.000.000 acidentes do trabalho, representando um a média
de 685.000 acidentes por dia, 475 por minuto e 8 por segundo.
Ocorrem, ainda, 1.000.000 de mortes por ano pelas mesmas causas,
o que representa 3.000 trabalhadores por dia ou duas mortes por
minuto”.
No Brasil a situação é mais grave ainda,
conformes dados do próprio INSS, cujos números anunciados
são alarmantes, apesar da anunciada redução
que vem ocorrendo nos últimos anos.
Dados 2005:
2.708 óbitos;
13.614 casos de incapacidade permanente;
429.621 casos de incapacidade temporária (274.410 até
15 e 155.211 mais de 15 dias);
1 morte / 3h ; 14 acidentes /15 minutos;
Custo Previdenciario: R$ 9,83 bilhões
Custo Brasil: R$ 39,32 bilhões;
O empregador é devedor de saúde, devendo emitir
a CAT – Comunicação de Acidentes de Trabalho,
mesmo em caso de dúvidas. 80% dos acidentes todavia não
são comunicados ao INSS, quer pelas reconhecidas e repudiadas
práticas das subnotificações acidentárias,
quer pela falta de registro dos empregados em CTPS, quer até
mesmo pela ignorância dos próprios acidentados que
deixam de exigir a emissão da comunicação,
por receio no geral de ficar excluído do mercado formal
de trabalho.
O art. 118 da lei previdenciária 8.213/91 foi redigido
com a visão de que haja cumprimento e respeito à
lealdade e boa-fé do empregador em sempre comunicar o acidente
de trabalho, emitindo a CAT, como lhe exige o art. 22 da Lei 8.213/91,
estabelecendo em razão desse conceito os requisitos legais
para o reconhecimento do direito à estabilidade acidentária,
dentre os quais projeta-se como condição sine qua
non, obviamente a ocorrência de acidente de trabalho (aqui
entendidas as situações análogas), sendo
a estes, equiparado as doenças profissionais e do trabalho.
Ademais estabeleceu também que o mesmo seja concedido após
a cessação do benefício.
Não contou o legislador com a realidade do quadro fático
que se apresenta e acima descrito.
Ao
redigir a garantia contra a despedida abusiva de trabalhador doente
e lesionado, assim se posicionou na norma prevista no art. 188
da Lei 8.213/91, que tem a definição seguinte:
“O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida,
pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção
do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação
do auxílio-doença acidentário, independentemente
de percepção de auxílio-acidente”.
Entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele
de origem traumática e por exposição a agentes
exógenos (físicos, químicos e biológicos),
que acarrete lesão corporal ou perturbação
funcional que cause a morte, a perda, ou a redução
permanente ou temporária da capacidade laborativa. art.
30, V, § único Dec. Reg. 3.048/99.
Ainda a Lei 8.213/91, assim definiu também os acidentes
de trabalho:
Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo
anterior, as seguintes entidades mórbidas:
I - doença profissional, assim entendida a produzida ou
desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada
atividade e constante da respectiva relação elaborada
pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;
Nota: Atualmente Ministério da Previdência Social
- MPS. Denominação instituída pelo Art. 25,
inciso XVIII da Medida Provisória nº 103, de 1º.1.2003,
posteriormente convertida na Lei nº 10683, de 28.5.2003..
II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou
desencadeada em função de condições
especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione
diretamente, constante da relação mencionada no
inciso I.
O Art. 118 da Lei 8.213/91 é constitucional e já
pacificado pela súmula 378, inciso I, do TST, não
havendo que se falar em violação da Constituição
Federal de 1988, em particular de seu art. 7º, inciso I.
Redação da Súmula 378 do TST:
Súmula nº 378 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e
25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais
nºs 105 e 230 da SDI-1 - Estabilidade Provisória -
Acidente do Trabalho - Constitucionalidade – Pressupostos
- I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991
que assegura o direito à estabilidade provisória
por período de 12 meses após a cessação
do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ
nº 105 - Inserida em 01.10.1997).
Tratando de hipótese específica de garantia de emprego,
pode ser assegurada por meio de lei ordinária, com fundamento
inclusive no princípio da norma mais benéfica (art.
7º. Caput, da CF/88), pois não se está regulamentando,
genericamente, a proteção contra despedida arbitrária
ou sem justa causa.
De acordo com a própria redação do art. 118
da Lei 8.213/91, a percepção de auxílio-doença
acidentário pelo empregado constitui pressuposto para o
direito à estabilidade provisória em debate.
Como o referido benefício previdenciário somente
é devido após 15 dias de afastamento da atividade,
em razão de incapacidade para o trabalho (art. 59, caput,
da mesma lei), esta suspenção do pacto laboral,
por prazo superior a 15 dias, é outro requisito para fazer
jus à mencionada garantia de emprego.
A doença profissional e a doença do trabalho são
consideradas acidente de trabalho (Lei 8.312/91, art. 20), inclusive
para os efeitos da estabilidade aqui debatida, cabendo destacar
que as doenças ocupacionais normalmente não se manifestam
de forma súbita, mas vão se alojando, pouco a pouco,
no organismo, até causarem a impossibilidade de labor.
Nessas hipóteses, muitas vezes não se verifica o
efetivo recebimento de auxílio-doença acidentário
antes da extinção contratual. Mesmo, assim, por
meio de interpretação teleológica do dispositivo
legal, pode-se defender a tese de que, se o afastamento das atividades
por mais de 15 dias ao menos deveria ter ocorrido, somente não
se observando por ato culposo de empregador (o que pode ser constatado
com o auxílio de perícia médica), deve-se
considerar preenchido o requisito legal.
A interpretação teleológica supera a lógica
formal e dirige sua atenção para o bem jurídico
tutelado pela norma, isto é, para o fim que a norma procura
alcançar (Bettiol). A conclusão interpretativa deve
estar afeiçoada à preservação desse
valor bem jurídico, o que extrapassa o âmbito da
lógica formal para introduzir no método jurídico
um elemento material. Pode ser incluída aqui, ainda, a
corrente que se preocupa com os efeitos da decisão, fazendo
reflexão sobre as conseqüências.
Mas, são das doenças profissionais ou trabalho é
que daremos maior ênfase, diante do período de incubação
e sua devassa social e no organismo humano desprotegido.
Relembramos assim, que em meados da decada de 1990, após
uma avalanche de terceirizações ocorridas no Brasil,
as empresas contrataram consultorias com metodologia Norte Americana
(até porque as terceirizações ocorreram em
sua maioria com capital internacional), iniciando logo depois
a mal sucedida “reengenharia”, com o modelo do Fordismo,
visando o alcance do maior lucro operacional ao menor custo de
produção possível. A metodologia aplicada
era a da cronometragem de tempo, denominado “tempo produtivo”,
que funcionava da seguinte forma:
• Um grupo da equipe destes consultores eram deslocados
para determinada área operacional e lá, em uma rápida
reunião, os funcionários eram orientados que se
tratava de uma pesquisa de campo, visando melhoria continua do
fluxo produtivo.
• Cada consultor sorteava um determinado funcionario que
seria, por ele, cronometrado naquele dia e este consultor ficou
conhecido como “sombra”, procedendo da seguinte forma:
Se a atividade operacional iniciava as 07:00 horas da manhã,
o cronômetro era disparado e a cada interrupção
o cronômetro era desligado, sendo religado quando a atividade
era novamente reiniciada. Ex; iniciou a atividade – dispara
o cronômetro – foi ao bebedouro de água –
desliga o cronômetro – retornou ao posto de trabalho
e reiniciou a atividade – religa o cronômetro –
foi ao armário substituir uma ferramenta – desliga
o cronômetro, e assim sucessivamente durante aquela jornada
de trabalho. Este procedimento se repetia no outro dia, ou até
mesmo em jornadas de turno/noturno, até que fosse completa
a cronometragem de tempo efetivamente produtivo de todos os funcionários
daquela área operacional.
O resultado desta reengenharia foi por área operacional
cronometrada e catastrófica aos empregados e para a sociedade
como um todo. Empresas tiveram o quadro de funcionários
enxugados de forma abrupta em até 60% de seu efetivo e
quem por ali permaneceu foi responsabilizado em manter os mesmos
resultados de produção, onde em determinadas atividades
quando eram realizadas por 05 funcionários, passaram a
ser realizadas por apenas 02 funcionários, sob forte pressão
de atingimento de metas, em jornadas dilatadas em média
de 16 horas/dia, sem intervalos de repouso remunerado ou intervalos
minimos intrajornada.
Dados do DATAPREV, noticiam, que os maiores índices de
acidentes de trabalho registrados ocorreram exatamente neste periodo,
e em paralelo, ocorria a implantação da Lei 8.213/91
que trazia a obrigatoriedade das empresas a notificação
dos acidentes ocorridos através de emissão das CAT’s
(Comunicação de Acidentes de Trabalho). Os maiores
indices de lares desfeitos por transtorno mental, também
ocorreram neste mesmo periodo.
Para os acidentes de trabalho, considerados acidentes típicos,
diversas empresas, de forma maliciosa e fazendo a interpretação
equivocada da referida lei, implantaram dentro de suas fábricas
“posto de saúde”, funcionando como verdadeiros
pronto socorro/ centro de reabilitação, com TV a
cabo, video games, camas em ambientes refrigerados, carros alugados
(táxi) a disposição para realizar o translado
dos incapacitados de locomoção, faltas abonadas
quando o funcionário não podia sair de casa diante
da gravidade da lesão e tudo isso para garantir que os
acidentes não fossem notificados, até porque, é
consabido que a notificação por parte do empregador
funciona como confissão de culpa com conseqüências
penais, cíveis, previdenciárias, tributárias,
administrativas e trabalhistas, beneficiando-se assim, da própria
torpeza.
As doenças profissionais ou do trabalho como se manifestam
ao longo de um determinado tempo e não de forma súbita,
a estratégia da subnoficação utilizada nos
acidentes de trabalho típicos poderia não surtir
o mesmo efeito na subnotificação de doenças,
surgindo daí a necessidade de ser implantado novas formas
de fiscalização e controle para que a empresa não
sofresse possíveis conseqüências penais, cíveis,
previdenciárias, tributárias, administrativas e
trabalhistas, já relatadas acima.
Uma das estratégias usadas foram convênios firmados
com hospitais, clinicas de saúde e farmácias, utilizando
o mesmo software de gerenciamento de controle de seus RH’s.
E como isso funcionava e funciona até os dias de hoje:
• Quando um funcionário necessita de uma consulta
médica, se dirige a clinica/hospital, apresenta sua carteira
funcional, a atendente digita o nº do registro do funcionário,
o software emite um comando ao setor de RH da empregadora informando
da referida consulta médica, com qual especialista e sua
freqüência.
• Exames clínicos seguiam/seguem o mesmo padrão
de informação.
• Quando na aquisição de medicamentos, o software
emite o mesmo comando ao setor de RH sobre o tipo de medicamento,
a quantidade adquirida e a freqüência do uso.
• Tudo isso é encaminhado a uma equipe de analistas
médicos da empregadora, que ali fazem o controle e encaminham
um relatório ao setor de RH sobre o “possível”
desenvolvimento de uma doença ocupacional, e as avaliações
do RH na maioria das vezes resultam com a demissão do funcionário,
antes que este possa reclamar judicialmente o nexo causal entre
a doença ou agravo e a relação com a atividade
exercida.
Ou seja, as clinicas, os hospitais e farmácias, foram equipados
com o mesmo sistema de software gerenciador de RH utilizado pela
fábrica, com controle em tempo real sobre os trabalhadores,
perfazendo desta uma imediata necessidade por parte do poder judiciário,
em sua totalidade, de uma melhor interpretação da
lei 8.213/91 em seu art. 118.
Se o trabalhador não recebeu o auxílio-doença
acidentário, nem pode ficar afastado até a recuperação
de suas condições de trabalho, em razão de
falta da empresa, não se admite que seja novamente prejudicado,
devendo-se neutralizar as conseqüências do ato ilícito.
Por isso, o Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar a orientação
Jurisprudencial 230, convertendo-a na Súmula 378 (resolução
129/2005), corretamente, passou a prever, em seu inciso II, que:
“São pressupostos para a concessão da estabilidade
o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção
do auxílio doença acidentário, salvo se constatada,
após a despedida, doença profissional que guarde
relação de causalidade com a execução
do contrato de emprego”.
Ou seja, para em se tratando de doença profissional ou
do trabalho, não se pode aplicar, literalmente, o rigor
da previsão do art. 118 da lei 8.213/91, justamente em
razão de suas peculiaridades, quando comparadas com o acidente
de trabalho típico.
Não se faz necessária a existência de seqüelas,
posteriormente ao acidente, para a aquisição dessa
estabilidade, eis que ela é assegurada “independentemente
de percepção de auxílio-acidente”.
Esse último benefício é específico
para o surgimento de redução da capacidade laborativa
(art. 86 da Lei 8.213/91), e o seu gozo restou expressamente excluído
como pressuposto para o direito à garantia de emprego.
O prazo de garantia da manutenção de emprego é
de 12 meses, após a cessação do auxílio-doença
acidentário, com as observações e ressalvas
já feitas anteriormente.
A expressão “pelo prazo mínimo de 12 meses”,
constante do art. 118 da lei 8.213/91, deve ser corretamente entendida.
Voltando ao desajuste operacional ocorrido na década de
1990, diante dos resultados de consultoria da já citada
“reengenharia”, diversos casos de transtorno mental,
estão sendo revelados em datas a posteriori, onde o entendimento
e a interpretação se tornar-se-ao necessários,
eis que este “prazo mínimo de 12 meses”, não
se trata de período que possa ser livremente ampliado pelo
interprete e aplicador da norma; o “mínimo”,
no caso em tela, significa ter a lei (fonte estatal, heterônoma)
assegurado o patamar mínimo quanto a esta garantia de emprego,
não sendo válida a fixação do período
de estabilidade em nível inferior, por meio de outras fontes
normativas, nem mesmo por negociação coletiva.
No entanto, concretizando o principio da norma mais favorável,
é plenamente possível e válida a estipulação
de prazo superior ao mínimo legal, pelo contrato individual
de trabalho ou norma coletiva negociada (art. 7º, inciso
XXVI, da CF/88). Ausente a norma mais benéfica prevendo
um período de estabilidade superior a 12 meses, aplica-se,
automaticamente, o prazo legal.
O INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social), tem divergido
da Orientação Jurisprudencial, indeferindo benefícios
acidentários a segurados que não cumpriram o afastamento
de 15 dias, beneficiando o empregador pela própria torpeza
da não emissão da Comunicação Acidentária
e o conseqüente afastamento.
Diante da expressa previsão legal de estabilidade (provisória)
decorrente de acidente do trabalho, não é valida
cláusula de norma coletiva que estabeleça, a respeito
deste tema, forma menos benéfica ao trabalhador que a lei
(Orientação Jurisprudencial 31 da SDC do TST).
A lei, como norma de ordem publica, fixa o mínimo protetor,
não sendo válida a estipulação in
pejus dessa garantia do empregado acidentado, por não se
tratar de nenhuma das situações, expressamente ressalvadas
pela Lei maior (Art. 7º, inciso VI, XIII e XIV), como possível
flexibilização.
Hoje a maioria dos Tribunais têm sido pacíficos quanto
à concessão de tal estabilidade, mas, as resistências,
tendenciosas ou não, ainda podem ser presenciadas, sejam
em sentenças, sejam em deferimentos de atos periciais em
concessões de benefícios previdenciários.
Não é outro o entendimento doutrinário, colacione-se
a contribuição de Nei Frederico Cano Martins, em
sua obra ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO (1995, p. 127):
“Basta conhecer um pouco da realidade das relações
laborais no Brasil, para saber que é muito freqüente
a despedida de trabalhadores egressos de acidentes. E o conhecimento
desta realidade nos aponta também para a dificuldade que
encontram esses trabalhadores para a obtenção de
nova colocação no mercado de trabalho, especialmente
quando o infortúnio deixa qualquer tipo de seqüela.
Adoecer no trabalho não é e nem pode ser considerado
natural. O trabalhador tem o direito de ser reinserido ao mercado
de trabalho. A conta a ser paga não é a de uma mercadoria
que se estragou. Um ser humano mutilado por condições
desajustadas do trabalho e expropriado de seu direito fundamental
à vida com dignidade da pessoa humana, não mais
podendo contar com suas forças de trabalho para retiro
da própria subsistência, importando, portanto, prejuízo
além do próprio infortunado, atingindo a si, sua
família, a comunidade, o Estado, bem como a própria
sociedade.
OBRAS CONSULTADAS
• DOS SANTOS, Leandro Luís Camargo. Curso de Direito
da Seguridade Social. São Paulo: LTr, 2004.
• FERRAZ, Sérgio. A Norma Processual Trabalhista.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.
• LINS, Edilberto Quintela Vieira Lins. Incapacidade Executiva
de Trabalho e Contrato de Emprego: direito do trabalho e previdência
social. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
• MARTINS, Nei Frederico Cano. Estabilidade Provisória
no Emprego. São Paulo: LTr, 1995.
• LEI Nº 8.213 - DE 24 DE JULHO DE 1991 - DOU DE 14/08/91
(Atualizada até Janeiro/2008)
(*) Amilson
Viana é acadêmico do Curso de Direito da Faculdade
Pitágoras, Campus de Ipatinga e Presidente da Associação
dos Trabalhadores Vítimas de Acidentes e Doenças
Ocupacionais do Vale do Aço – ATIVA/MG.
