STJ define prazo para informar fusões ao Cade

Por Gilvandro Araújo

A Lei 8.884/94 estabelece no artigo 54 que as fusões, incorporações e atos de qualquer natureza que possam causar prejuízos à concorrência, mormente oriundos de agentes econômicos que faturam 400 milhões de reais no ano ou detenham 20% de participação de mercado, devem ser apresentados previamente ao Cade, ou em até 15 dias úteis após a sua realização.

Pois bem. Especialmente em relação a este último aspecto, a apresentação em até 15 dias úteis após a "realização", algumas empresas foram multadas no Cade por submissão dos atos fora do prazo, pois interpretaram "realização" como implementação de todas as etapas dos negócios jurídicos, inclusive a concretização de eventuais condições.

No Cade, todavia, o entendimento majoritário foi sempre que a simples "existência" de negócio jurídico, ainda que pendente de alguma condição, já seria suficiente para fustigar a manifestação da autoridade antitruste. E a razão era simples: a partir do momento em que as empresas se encontram vinculadas em relação a um objeto e com preço determinável, a sanha competidora desaparece, vigendo uma confluência de interesses em relação ao mercado objeto de análise.

Insatisfeitas com as multas aplicadas, essas empresas se socorreram ao Judiciário. Diziam que a interpretação do Cade era equivocada, e que, portanto, não seria devida a multa por atraso na apresentação dos seus atos.

No ano de 2009, a 1ª Turma do STJ, ao julgar o Resp 984.249/DF, com votos marcantes dos ministros Luiz Fux e Teori Albino Zavaski, posicionou-se em acordo com o Cade. "Realização", aqui, tem o evidente significado de concretização jurídica, não de efetivação do resultado material do negócio.

É que, independentemente do pleno exaurimento material (ou seja, da integral execução do ato negocial no plano da realidade), o só aperfeiçoamento jurídico do negócio produz (ou, pelo menos, tem aptidão para produzir) desde logo efeitos nas relações concorrenciais.

Esta semana, a 2ª Turma do STJ, por unanimidade, ao julgar o Resp 615.628/DF relatado pelo Ministro Herman Benjamin pacificou o tema, entendendo que só o Cade pode dizer concretamente se o ato deve ou não ser submetido ao seu controle.

O Ministro Mauro Campbel Marques asseverou em seu voto vista:

"Digo e enfatizo o caráter abstrato desta avaliação porque só o Cade pode dizer concretamente se o ato deve ou não ser submetido ao seu controle. Os interessados devem sempre e sempre observar os prazos pontuados na lei e nas resoluções respectivas, sem que, eles próprios, façam este juízo de adequação entre a lei e os atos por elas concertados, sob pena de incidir a multa do artigo 54, parágrafo 5º, da Lei 8.884/94.

As decisões suso indicadas e a pacificação do tema representam importante instrumento de segurança jurídica tanto para o Cade quanto para os agentes econômicos. A previsibilidade dos marcos regulatórios propicia investimentos e alicerça o crescimento econômico do país.

Ainda que o ideal seja que as operações possam ser apresentadas previamente, como prevê o Projeto de Lei 6/09 em trâmite no Senado Federal, a interpretação judicial do momento de apresentação dos atos de concentração ora vigente resta doravante incontroversa.