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extraído do Jus Navigandi 01 - ASSÉDIO MORAL 1.1 - Noção Assédio moral, manipulação perversa, terrorismo psicológico ou, ainda, mobbing, bullying ou harcèlement moral1, é um mal que, apesar de não ser novo, começa a ganhar destaque na sociologia e na medicina do trabalho, estando por merecer também a atenção dos juristas. As nações escandinavas, França, Bélgica, Portugal e Inglaterra, só para citar alguns países, após inúmeros estudos e debates, editaram diplomas legislativos sobre o assédio (ou estão na iminência de fazê-lo). Sendo certo que seus tribunais vêm, de algum tempo, independente de norma positivada, reconhecendo o fenômeno, com as suas conseqüências sociais e jurídicas. A par das sanções (trabalhistas, administrativas e penais), os legisladores procuram conceituar, ou ao menos fixar, os contornos gerais do assédio. Exemplo dessa preocupação encontramos na França e em Portugal2 3. No Brasil, recentemente, surgiram várias propostas legislativas para combater o fenômeno: a) Projeto de Lei da deputada federal Rita Camata; b) Projeto de Lei de reforma do Código penal, de iniciativa do deputado federal Marcos de Jesus; c) Projeto de Lei de reforma do Código Penal, de coordenação do deputado federal Inácio Arruda. No âmbito estadual e municipal, registre-se, entre outros estatutos já aprovados, a Lei Municipal n. 13.288, de 10/01/2001, de São Paulo, que procura conceituar o assédio no âmbito da Administração4, e a Lei Estadual 3921/2002 do Rio de Janeiro5. Para a estudiosa francesa MARIE-FRANCE HIRIGOYEN, uma das maiores autoridades no assunto, "o assédio moral no trabalho é qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho"6. Por sua vez, um dos pioneiros no assunto, HEINZ LEYMANN, conceitua o assédio moral como "a deliberada degradação das condições de trabalho através do estabelecimento de comunicações não éticas (abusivas), que se caracterizam pela repetição, por longo tempo, de um comportamento hostil de um superior ou colega (s) contra um indivíduo que apresenta, como reação, um quadro de miséria física, psicológica e social duradoura7." Destarte, assediar é submeter alguém sem trégua, a ataques repetidos. O assédio moral, requer, portanto, a insistência, ou seja, condutas que se repetem no bojo de um procedimento destinado a atentar contra a dignidade, a saúde e o equilíbrio psíquico da vítima. O assédio comumente se associa ao uso abusivo do poder de direção do empregador ou, mais simplesmente à esfera das relações de subordinação8. Conquanto seja o assédio vertical o mais freqüente, frente à nota típica do vínculo de emprego, a subordinação, o terrorismo psicológico, pode ocorrer em circunstâncias em que ausente uma relação direta de autoridade. Colegas do mesmo nível hierárquico da vítima, em algumas situações, assumem comportamentos que denotam prática de assédio (horizontal)9. Há ainda o assédio moral vertical ascendente, aquele que parte de um subordinado contra o seu superior hierárquico. Certamente raro, mas já noticiado na jurisprudência e na doutrina estrangeiras10. O assédio moral agride a dignidade da pessoa humana, valor constitucional (art. 5º, X, da CF)11 12. A par desse direito fundamental, poder-se a aludir ainda a uma afronta ao preceito constitucional que assegura o meio ambiente sadio, inclusive do trabalho (art. 225 da CF)13. A manipulação perversa relacionada ao assédio importa igualmente em abuso de direito e violação ao princípio da boa-fé na execução dos contratos14. 1.2 - Notas características Aquele que assedia busca desestabilizar a sua vítima. Por isso mesmo, consiste em um processo continuado, ou seja, um conjunto de atos e procedimentos destinados a expor a vítima a situações incômodas e humilhantes. De regra, é sutil, pois a agressão aberta permite um revide, desmascara a estratégia insidiosa do agente provocador. Daí a preferência pela comunicação não-verbal (suspiros, erguer de ombros, olhares de desprezo, silêncio, ignorar a existência do agente passivo) ou pela fofoca, zombaria, ironias e sarcasmos, de mais fácil negação em caso de reação, pois o perverso e assediante não assume seus atos. Quando denunciado, freqüentemente, se defende com frases do tipo: "Foi só uma brincadeira", "não é nada disso, você entendeu mal", "a senhora está vendo e/ou ouvindo coisas", "isso é paranóia sua", "ela é louca", "não fiz nada demais, ela (ele) é que era muito sensível", "ela faz confusão com tudo... é muito encrenqueira, histérica". Todavia, o assédio também tem lugar através de procedimentos mais concretos, como: rigor excessivo, confiar tarefas inúteis ou degradantes, desqualificação, críticas em público, isolamento, inatividade forçada, ameaças, exploração de fragilidade psíquicas e físicas, limitação ou coibição de qualquer inovação ou iniciativa do trabalhador, obrigação de realizar autocríticas em reuniões públicas, exposição ao ridículo (impor a utilização de fantasia, sem que isso guarde qualquer relação com sua função; inclusão no rol de empregados de menor produtividade); divulgação de doenças e problemas pessoais de forma direta e/ou pública... A exteriorização do harcèlement moral, portanto, ocorre através de gestos, agressões verbais, comportamentos obsessivos e vexatórios, humilhações públicas e privadas15, amedrontamento, ironias, sarcasmos, coações públicas, difamações, exposição ao ridículo (tarefas degradantes ou abaixo da capacidade profissional, (p.ex: servir cafezinho, lavar banheiro, obrigar um advogado a levar sapatos para engraxar ou para reparos, pôr um médico como recepcionista), sorrisos, suspiros, trocadilhos, jogo de palavras de cunho sexista, indiferença à presença do outro, silêncio forçado, trabalho superior às forças do empregado16, sugestão para pedido de demissão, ausência de serviço e tarefas impossíveis ou de dificílima realização, controle do tempo no banheiro, divulgação pública de detalhes íntimos, agressões e ameaças, olhares de ódio, instruções confusas, referências a erros imaginários, solicitação de trabalhos urgentes para depois jogá-los no lixo ou na gaveta, imposição de horários injustificados, isolamento no local de trabalho; transferência de sala por mero capricho; retirada de mesa de trabalho e pessoal de apoio, boicote de material necessário à prestação de serviços e supressão de funções17. O estilo específico de agressão varia de acordo com os meios socioculturais e profissionais. Nos setores de produção, a violência é mais direta, verbal ou física18. Por outro lado, quanto mais se sobe na hierarquia e na escala social, mais as agressões são sofisticadas, perversas e difíceis de caracterizar. O assédio moral, face à sua multiplicidade, não raro se apresenta sob a ótica de atos discriminatórios ou deles chega muito próximo19, quando não termina no assédio sexual e vice-versa20. Porém, essas situações guardam suas particularidades, mesmo porque podem se apresentar de forma direta, pontual, abrupta, agressiva e até violenta, o que as afastam do fenômeno sob análise21. 1.3 - Causas, motivação e quadro geral Doze milhões de europeus vivem o drama do harcèlement moral, mobbing ou bullying. Só na Inglaterra, segundo a University of Manchester Institute of Science and Technology, de um terço a metade das doenças oriundas do estresse entre trabalhadores se relaciona com o assédio no emprego22. Completando esses dados, o Institute of Personel and Development (IPD) publicou os resultados de uma enquete revelando que um (1) entre oito (8) (mais de três milhões de empregados) no Reino Unido têm sofrido bullying no trabalho. E mais da metade afirma que essa situação era lugar comum na sua organização e um quarto informou que tal quadro piorou muito no último ano. No Brasil pesquisas começam a ser feitas e publicadas sobre o assédio moral nas empresas. A Dra. Margarida Barreto, em sua tese de mestrado (PUC-SP), apurou que 36% da população brasileira, economicamente ativa, sofre desse tipo de violência. Em outra pesquisa mais recente, um total de 4.718 profissionais ouvidos, 68% deles afirmaram sofrer humilhações várias vezes. E a maioria (66%) afirmou que já foi intimidada por seus superiores. Quais são as causas e motivações desse mal que assola o trabalho? Há, evidentemente, a perversidade do ser humano. O Ahomem como lobo do homem@ é sentença por demais conhecida. Provavelmente desde os primórdios do trabalho o ser humano já sofria com o assédio moral. Some-se a isso, motivos e objetivos específicos como a competitividade desenfreada; o individualismo exacerbado; medo de perder o emprego ou o posto de trabalho para colegas mais capazes ou experientes; receio em ver descobertas falhas e ilegalidades; a resistência ao novo, ao diferente, ou até ao tradicional (mal de que sofrem os Amoderninhos@: jovens profissionais arrivistas ou executivos Após-modernos@). E, para tornar o bolo intragável, adicione-se as conseqüências da globalização - algumas já mencionadas no parágrafo acima - e teremos um quadro assustador. Não é por outra razão que a OMS (Organização Mundial da Saúde) prevê o aumento galopante das doenças ligadas às formas de gestão e organização do trabalho geradas pelas políticas neoliberais. Conclui afirmando que as próximas décadas irão dar corpo a uma era de novas doenças profissionais, todas resultantes desse processo. A nova economia provoca um grau imenso de competitividade e de insegurança na empresa23. Outrossim, pela uniformidade que demanda, gera uma intolerância com a diferença, com aquele que se afasta do padrão esperado pela empresa, que discorda, contesta, denuncia, pois é do novo estado de coisas a submissão e a obediência24. De outro lado, há um acúmulo de atribuições, de novas tarefas, a um mesmo empregado, de quem se espera uma polivalência; fonte de economia de custos, vez que evita a contratação de outros obreiros para cumprirem a atividade por ele desenvolvida25. Desse quadro, surge o assédio moral, onde o indivíduo (ou o grupo) é submetido, esmagado, anulado, ou provocado a ponto de tomar uma atitude impensada, intempestiva ou agressiva. Pedido de demissão; transferência de local de trabalho; agressão verbal e/ou física, que permita o afastamento ou a punição da vítima são algumas das conseqüências do comportamento abusivo. Entrevistas realizadas com 870 homens e mulheres vítimas de opressão no ambiente profissional revelam como cada sexo reage a essa situação (em porcentagem)26:
SINTOMAS 1.4 - Exemplificando as hipóteses de Assédio Moral 1) Muito comum é o assédio em circunstâncias em que o empregado ou a empregada gozam de estabilidade ou de alguma garantia no emprego. Nesses casos, é perpetrado através da discriminação; rigor excessivo; provocações; inação forçada; serviços superiores às forças do trabalhador, vexatórios ou distintos daqueles relacionados às suas funções; 2) No caso de ação movida pelo obreiro contra o patrão, quando este não é sumariamente despedido, não raro passa o empregador ou seu preposto a infernizar a vida do demandante, através de uma infinidade de expedientes, sendo ainda muito freqüente a preterição em promoções, rebaixamento de função, retorno àquela anteriormente exercida, etc; 3) Despedida, antecedida de atos humilhantes (sala trancada, pertences pessoais na porta, gavetas esvaziadas, repreensão pública, circular interna), culminando um procedimento de assédio já em curso; 4) Pôr o empregado em relação a quem se nutre uma antipatia, a trabalhar em espaço exíguo, e/ou mal iluminado; 5)Tarefas e objetivos irrealizáveis; 5.1) Nesse quadro podemos também citar empresas com metas de produtividade que, inalcançadas, acarretam "brincadeiras" como dançar na boca da garrafa ou receber diplomas com o título de perdedor(es). Sem falar nas "autocríticas" em público; 6) Ameaças constantes de dispensa, coletiva ou individual; comentários desabonadores, irônicos ou sarcásticos; 7) Superior hierárquico que põe sempre em dúvida o trabalho e a capacidade do obreiro; 8) Determinado chefe que trata seus subordinados rudemente, com sistemáticas agressões verbais; 9) Empregado que é vítima de comentários contínuos de ordem sexual, racial ou social; 10) Retorno de empregado após período de licença médica ou de outra natureza, especialmente quando de longa duração. O empresário, seus gerentes e chefes, não raro, buscam se descartar desse Aproblemático@ trabalhador, através da inação forçada, transferência de funções e de local de trabalho e congelamento funcional, entre outros procedimentos. 11) Algo que começa agora a ser notado, com a publicidade que o assédio vem ganhando: FALSAS ALEGAÇÕES de assédio moral de quem procura, disfarçadamente, desestabilizar, desmoralizar um colega28 ou um superior hierárquico29. 1.5 - Aspectos Jurídicos O assédio gerador de ruptura contratual, na lei francesa, é sancionado com a nulidade absoluta (Art. L. 122-49)30. E o assédio moral, em todas as circunstâncias, acarreta punição disciplinar do empregado que o pratica31. Em Portugal, segundo o projeto em curso naquele país, o assédio gera a anulabilidade. No Brasil, o assédio, além da nulidade da despedida32 e da reintegração no emprego (art.41., I, da Lei Federal n. 9029/95), pode dar nascimento à pretensão de resolução do contrato do empregado por descumprimento de deveres legais e contratuais (art. 483, d, da CLT)33, rigor excessivo ou exigência de serviços além das forças do trabalhador (art. 483,a e b, da CLT). Também autoriza a aplicação de punições disciplinares, inclusive a dispensa por justa causa de colegas, chefes, gerentes, diretores e demais responsáveis pelo agir ilícito (art. 482, b, da CLT). Por outro lado, alguns já inserem o assédio nas doenças profissionais, com todas as conseqüências que isso pode acarretar: afastamento do empregado; contagem para tempo de serviço; estabilidade no emprego, etc. Porém, talvez o mais importante efeito jurídico é a possibilidade de gerar a reparação de danos patrimoniais pelos gravames de ordem econômica (perda do emprego, despesas com médicos e psicólogos) e morais por desrespeito à honra, à boa fama, à auto-estima e à saúde psíquica e física. Isso porque o comportamento daquele que comete o assédio configura abuso de direito, ato ilícito portanto. A vítima do assédio, como já ressaltado, é ferida em seu amor próprio, em sua dignidade34. Dispõe o art. 187 do Novo Código Civil que comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social e pela BOA-FÉ. O assédio moral, conforme destacamos acima, caracteriza-se como ato abusivo, em desrespeito à boa-fé que deve nortear as relações jurídicas35, especialmente a de emprego, atentando ainda contra a dignidade da pessoa do trabalhador. O procedimento de assédio moral caracterizando ato ilícito, gera a obrigação de reparar o dano36, sendo que essa reparação prescinde da culpa quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (parágrafo único do art. 927, do Código Civil em vigor). Ora, o empregador que estimula, permite ou é omisso quanto às práticas do assédio ou, ainda, com sua própria atividade dá origem (ou cria condições) para que haja o desencadeamento do procedimento do terrorismo psíquico no trabalho, deve responder pelos danos resultantes. Aliás, a segunda parte do parágrafo único do art. 927, do Código Civil, especifica os casos de responsabilidade objetiva por risco da atividade (teoria do risco criado). E entre eles se encontra o acidente de trabalho (inclusive as doenças profissionais) e os danos causados ao meio ambiente (e, nesse quadro, podemos incluir o meio ambiente do trabalho). Registre-se que no abuso de direito não há necessidade de se perquerir sobre o elemento subjetivo (culpa ou dolo). Note-se que unicamente o art. 186 trata do ato ilícito culposo, ao passo que o art. 187 cuida apenas do abuso, do excesso aos fins indicados; inclusive pelo pelo desrespeito ao princípio da boa-fé. Incabível a confusão entre a teoria do abuso do direito e a do ato ilícito por culpa. Se não for feita essa distinção, fica sem qualquer sentido o tratamento diferenciado efetuado pelo legislador em tópicos próprios. De resto, não haveria razão alguma para existência do art. 187, do Código Civil. Por sinal, em se tratando de responsabilidade civil objetiva, não se deve olvidar o disposto no art. 932, do Código Civil de 2002: "São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores, e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia." Observe-se que o art. 933, do mesmo estatuto, dispõe claramente que as pessoas arroladas acima responderão pelos atos e omissões das pessoas sob sua responsabilidade, mesmo que não haja culpa. in verbis: Art. 933. "As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos." Destarte, desnecessário indagar acerca da culpa in vigilando (conseqüente da desatenção, falta de vigilancia ou cuidado com outrem sob sua guarda ou responsabilidade) ou in eligendo (evidenciada pela equivocada escolha ou nomeação do preposto). Consistindo as hipóteses do art. 952, situações de culpa objetiva, a responsabilidade por dano de ordem moral e patrimonial não é afastada pela ausência de culpa ou dolo do empregador. Isso só se dará se presente algum fato que impeça ou afaste a caracterização do nexo de causalidade37. A jurisprudência e a doutrina bem destacam esse aspecto nas situações em que apresenta o assédio moral38. Pensamos que no nosso país esse será o parâmetro, conforme já vem se verificando em relação ao assédio sexual, desrespeito à intimidade do empregado e nas demais circunstâncias em que há abusos de prepostos, empregados e gerentes. Além dessas regras e princípios do direito, aplicáveis às relações trabalhistas por conta do art. 8 º da CLT, recorde-se que é assegurada pela Constituição o respeito à dignidade humana, à cidadania, à imagem e ao patrimônio moral do obreiro__ inclusive com a indenização por danos morais (art. 51., V e X, da CF) __ e ao meio ambiente sadio ( art. 225, da CF)39. É importante destacar que na esfera judiciária, aquele que se diz vítima terá que produzir provas de suas alegações (art. 818, da CLT). É bem verdade que indícios e presunções, assim como fatos notórios e regras da experiência comum, poderão favorecer a vítima. E, para ensejar a efetividade da prestação judiciária, o juiz poderá lançar mão da inversão do ônus da prova, princípio do processo do trabalho que toma em consideração as facilidades do empregador na relação material e processual trabalhista, parte mais apta à produção da prova40. A vítima deve se preparar para a contenda judicial. Recomenda-se anotar todas as humilhações sofridas (dia, mês, ano, hora, local ou setor), o nome do agressor e dos colegas que testemunharam o procedimento e a guardar cartas, memorandos e bilhetes atestando a conduta ilícita. Também a participação do Ministério Público e das entidades sindicais deve ser estimulada através de ação civil pública e da tutela coletiva em substituição processual41, sempre que presente o interesse coletivo ou individual homogêneo42.
3.- CONCLUSÃO O Assédio moral, ou seja, a exposição prolongada e repetitiva do trabalhador a situações humilhantes e vexatórias no trabalho, atenta contra a sua dignidade e integridade psíquica ou física. De modo que é indenizável, no plano patrimonial e moral, além de permitir a resolução contrato ("rescisão indireta"), o afastamento por doença de trabalho e, por fim, quando relacionado à demissão ou dispensa do obreiro, a sua reintegração no emprego por nulidade absoluta do ato jurídico.
NOTAS 1 Mencionam ainda os estudiosos as denominações bossing, terrorismo psicológico, harassment e psícoterror, como sinônimos do assédio moral ou espécies deste fenômeno. 2 Lei de Modernização Social, subseção 2, da seção 6, do título II, do livro 11., do Código de Trabalho: 122-49 "Nenhum trabalhador deve se submeter aos procedimentos repetidos de assédio moral que tenham por finalidade ou por conseqüência uma degradação das condições de trabalho suscetível de atingir seus direitos e a sua dignidade, de alterar sua saúde física ou mental ou de comprometer seu futuro profissional". 3 Portugal: Projeto de Lei n. 252/VIII, proteção laboral contra o terrorismo psicológico ou assédio: Art. 11. (objeto) 1 - A presente lei estabelece as medidas gerais de proteção dos trabalhadores contra o terrorismo psicológico ou assédio moral, entendido como degradação deliberada das condições físicas e psíquicas dos assalariados nos locais de trabalho, no âmbito das relações laborais. O atentado contra a dignidade e integridade psíquica dos assalariados constitui uma agravante a tais comportamentos. 2 - Por degradação deliberada das condições físicas e psíquicas dos assalariados nos locais de trabalho entendem-se os comportamentos dolosos dos empregadores, conduzidos pela entidade patronal e/ou seus representantes, sejam eles superiores hierárquicos, colegas e/ou outras quaisquer pessoas com poder de fato para tal no local de trabalho. 3 - Os atos e comportamentos relevantes para o objeto da presente lei caracterizam-se pelo conteúdo vexatório e pela finalidade persecutória e/ou de isolamento, e traduzem-se em considerações, insinuações ou ameaças verbais e em atitudes que visem a desestabilização psíquica dos trabalhadores com o fim de provocarem o despedimento, a demissão forçada, o prejuízo das perspectivas de progressão na carreira, o retirar injustificado de tarefas anteriormente atribuídas, a penalização do tratamento retributivo, o constrangimento ao exercício de funções ou tarefas desqualificantes para a categoria profissional do assalariado, a exclusão da comunicação de informações relevantes para a atividade do trabalhador, a desqualificação dos resultados já obtidos. Estes comportamentos revestem-se de um caráter ainda mais gravoso quando envolvem desqualificação externa (para fora do local de trabalho) dos trabalhadores, através de fornecimento de informações erradas sobre as suas funções e/ou as suas categorias profissionais e de desconsiderações e insinuações prejudiciais à sua carreira profissional e ao >bom nome=. 4 Art. 11, parágrafo único: Para fins do disposto nesta lei considera-se assédio moral todo tipo de ação, gesto ou palavra que atinja, pela sua repetição, a auto-estima e a segurança de um indivíduo, fazendo-o duvidar de si e de sua competência, implicando em dano ao ambiente de trabalho, à evolução da carreira profissional ou à estabilidade do vínculo empregatício do funcionário, tais como: marcar tarefas com prazos impossíveis; passar alguém de uma área de responsabilidade para funções triviais; tomar crédito de idéias de outros; ignorar ou excluir um funcionário só se dirigindo a ele através de terceiros; sonegar informações de uma forma insistente; espalhar rumores maliciosos; criticar com persistência; subestimar esforços. 5 Art. 1º Fica vedada no âmbito dos órgãos, repartições ou entidades de administração centralizada, autarquias, fundações, empresas públicas ou sociedades de economia mista, do Poder LEGISLATIVO, EXECUTIVO OU JUDICIÁRIO, inclusive concessionárias ou permissionárias de serviços estaduais de utilidade ou interesse público, o exercício de qualquer ato, atitude ou postura que possa caracterizar como assédio moral no trabalho, por parte do superior hierárquico, contra funcionário, servidor ou empregado, e que implique em violação da dignidade desse ou sujeitando-o a condições de trabalho humilhantes e degradantes. Art. 21 Considera-se assédio moral no trabalho, para os fins de que trata a presente lei, a exposição do funcionário, servidor ou empregado a situação humilhante ou constrangedora, ou qualquer ação, ou palavra, gesto, praticado de modo repetitivo e prolongado, durante o expediente do órgão ou atividade, e, por seu agente, delegado, chefe ou supervisor hierárquico ou qualquer representante que, no exercício de suas funções, abusando da autoridade que lhe foi conferida, tenha por objetivo ou efeito, atingir a auto-estima e a auto-determinação do subordinado, com danos ao ambiente de trabalho, aos serviços prestados ao público e ao próprio usuário, bem como obstaculizar a evolução da carreira ou a estabilidade funcional do servidor constrangido. 6 AMal-estar no trabalho@, p. 30. 7 Página do autor na Internet. 8 "C’est essentiellement le pouvoir de diretion de l’employeur, expression de l’etat de subordination du salarié, qui constitue en effet de vecteur du harcèlement moral" ( Cédric BOUTY, "Harcèlement moral et droit commun de la responsabilité civile, in Droit Social n. 7/8, juilliet./Aóut, 2002, Paris, p. 695). 9 No assédio vertical trata-se em bossing quando o procedimento empresarial visa a contenção de custos, através de medidas que terminam por provocar pedidos de demissão, com o que a empresa diminui seu número de empregados ou os substitui por outros com salários menores. O bossing é conhecido entre os italianos como mobbing strategico. MÁRCIA NOVAES GUEDES (Terror Psicológico no Trabalho, São Paulo: LTr, 2003, p. 36), além de proceder a distinção acima, sustenta que o bullying teria um significado mais restrito, indicando um comportamento vexatório perpetrado por um superior hierárquico. Destaca a autora que nos E.U.A. o bullying, freqüentemente identificado pela palavra harassment (vexação, tormento, abuso), tem residência no abuso de poder, no uso arbitrário e ilegal de poder por parte de um superior. A verdade, porém, é que tanto o bossing como o bullying (harassment) se fundam no abuso do poder, na quebra da boa-fé e no desrespeito à dignidade humana e direito a um meio ambiente sadio de trabalho. No primeiro, os fundamentos são mais gerais, pois de ordem econômica e financeira; no segundo, fincam suas raízes no campo da subjetividade, tendo como motivações questões de ordem pessoal, tais como diferenças sociais, políticas, culturais, ideológicas, sexuais, religiosas ou raciais; inveja; insegurança ou psicopatias. 10 Vide os arestos citados por BEATRICE LAPÉRON SCHENEIDER in "La notion de harcèlement moral dans les relations de travail", RJS, n. 6, juin 2000, pp. 423 5. A propósito, MAZEAUD ("Harcèlemente entre salariés: apport de la loi de modernisation", Droit Social, nº 3, mars/ 2002, p. 322), assim se pronuncia: "il peut en être ainsi d’agissements répétes exprimant refus par un groupe ou une partie du groupe de accepter la promotion ou la nomination. 11 "O art. 3º da CEDH é fonte normativa para a repressão ao terror psicológico no trabalho, pois, veda o tratamento inumano ou degradante, seja qual for sua natureza. Por sua vez, o art. 26-2 da Carta Social Européia reconhece o princípio do direito à dignidade dos assalariados no local de trabalho. Mas não custa recordar que a CLT, no seu art. 8º, autoriza a aplicação do direto comparado nos casos omissos. 12 "Cette référence à la dignité de la victime est essentielle en ce qu’elle permet de bien insister sur le caractère particulièrement grave du harcèlement moral par rapport aux pressions ordinaires au travail. La santé de la victime est également protegés (B. LAPÉROU – SCHENEIDER, ob. cit., p. 315). La dignité de la personne humaine constitue bien l’axe central, le point sur lequel repouse la proctetion de la victime de harcèlement" (C. BOUTY, ob. cit., p. 696). Em igual diapasão: MAZEAUD (ob. cit., pp 321-324). 13 Esse dever de resguardar o obreiro de atos que ponham em risco à sua saúde psíquica, assegurando um meio ambiente de trabalho sadio, além do art. 225 da Constituição Federal, encontra apoio nos preceitos do capítulo V, do título II, da CLT (Segurança e Medicina do Trabalho). 14 A. MAZEAUD (ob. cit., p. 322), B. LAPEROU- SCHENEIDER (ob. cit., p. 313) e Cédric BOUTY (ob. cit., p. 696). 15 Comentário que dão tom desse tipo de conduta, colhidos em pesquisa via INTERNET (www.assediomoral.org): "Você
é mesmo difícil... Não consegue aprender
as coisas mais simples! Até uma criança faz isso...e
só você não consegue! " A Dr. MARGARIDA BARRETO menciona o caso de uma médica que foi desviada de função obrigada a carregar malotes de 60 quilos; FONTES: CREMESP, pg. INTERNET 17 MARIE-FRANCE HIRIGOYEN ("Assédio Moral, a violência perversa do cotidiano", Bertrand do Brasil Editora. Rio de Janeiro, 2002; e o "Mal-Estar no Trabalho", Rio de Janeiro, Bertrand do Brasil, 2002) oferece inúmeras situações em que estas notas típicas do assédio estão presentes. C. BOUTY (ob. cit, p. 695-703) conta uma interessante decisão da Corte de Apelação de Aix – En - Provence que, aplicando o art. 26-2 da Carta Social Européia, 1134, alínea 3, e 1384, alínea 5, do C. Civil Francês condenou a SA Crédit Commercial de France a pagar uma indenização de 80.000 Euros a um alto empregado por prática de assédio moral. O autor da demanda (sub-diretor da empresa), após a instalação da nova administração regional, passou a sofrer medidas discriminatórias da parte de seus superiores hierárquicos, que se agravaram após um período de afastamento por doença. Ao retornar, foi instalado em pequena sala, sem janelas, com a incumbência de cuidar de uma clientela menor e menos qualificada. Além disso, a empresa recusou a utilização de veículo de serviço a que seu cargo dava direito e, quando da entrega dos novos cartões de visita, fez constar uma função bem inferior à real. Não bastasse, o desmoralizou perante um cliente apesar de estar absolutamente correto seu procedimento. Por fim, deixou de convocá-lo para reuniões, inclusive do comitê sindical do estabelecimento (onde exercia a atividade de representante sindical...). 18 O assédio pode ocorrer através de constrangimento ou intimidação de cunho físico: objetos pesados que caem "acidentalmente" nas proximidades ou sobre o assediado; encontrões violentos dados como que por acaso, seguidos de desculpas cínicas (especialmente quando há testemunhas), etc. 19 "O assédio moral começa freqüentemente pela recusa de uma diferença. Ela se manifesta por um comportamento no limite da discriminação – propostas sexistas para desencorajar uma mulher a aceitar uma função tipicamente masculina, brincadeiras grosseiras a respeito de um homossexual... Provavelmente, da discriminação chegou-se ao assédio moral, mais sutil e menos identificável, a fim de não correr o risco de receber uma sanção". (Marie - France Hirigoyen, "Mal-Estar no Trabalho, p. 37) 20 Marie - France Hirigoyen, ("Assédio Moral, pp. 16 e 66, e "Mal-Estar no Trabalho, p. 33") ressalta que o assédio sexual está inserido, freqüentemente, no assédio latu sensu decorrente de atitudes perversas de agentes agressores no ambiente do trabalho, não raro migrando para o assédio moral e deste para aquele. Porém são fenômenos distintos. No terrorismo psicológico os atos são continuados, ao passo que o assédio sexual pode ser concretizado por um único ato: "les définitions (du harcèlement moral) exigent bien que les actes soient répétés, contrairement au harcélement sexuel qui semble pouvoir étre caractérisé par um seul acte suffisamment grave" (Cédric BOUTY, ob. cit., p. 696). Neste sentido: C . ROY-LOUSTAUNAU, "Le droit du harcèlement sexual: um puzzle législatif et des choix novateurs", in Dr. Soc. 1995, pp 545-550, esp. n.º 14. De resto, há no assédio moral o objetivo de causar danos psíquicos, morais e até físicos, objetivos ausentes no assédio sexual. 21 O assédio moral, conforme já noticiado, se concretiza sobretudo pela repetição de atividades , palavras, comportamentos; uma única agressão verbal, ou física, conquanto sujeita a gerar dano indenizável, não se confunde com a figura em estudo. Mas um ato, aparentemente solitário, que contém em si forte carga de intenção de causar humilhação, pode estar conectado a um procedimento de assédio moral. É o caso de certas despedidas em sala trancada ou na presença de vários empregados (com o intuito de desmoralizar o empregado) com o esvaziamento das gavetas da mesa que ocupava ou a inclusão de seus pertences na portaria ou corredor, culminando uma série de atos anteriores perpetrados contra o obreiro (MARIE-FRANCE HIRIGOYEN, AMal-Estar no Trabalho@, pp. 31/2). 22 Workplace Bullying, ANDY ELLIS. 23 Os assalariados produzem porque estão obcecados com as ameaças referentes à sobrevivência da empresa, ou pela perspectiva de perder o emprego...@ (MARIE-FRANCE HIRIGOYEN, Assédio Moral, p. 83) 24 AAs atitudes de assédio moral visam antes de tudo a Aqueimar@ ou se livrar de indivíduos que não estão em sintonia com o sistema. Na hora da globalização, procura-se fabricar o idêntico, clones, robôs interculturais e intercambiáveis. Para que o grupo seja homogêneo, esmaga-se aquele que não está no ponto, aniquila-se qualquer especificidade, seja de caráter, comportamento, sexo, raça... Formatar os indivíduos é uma maneira de controlá-los. Eles devem se submeter para melhorar os desempenhos e a rentabilidade@. (MARIE-FRANCE HIRIGOYEN, Mal-Estar no Trabalho, p. 39). 25 AEnquanto se Aenxugam os quadros@, os que continuam a trabalhar o fazem cada vez mais intensamente, e a duração real de seu trabalho não para de aumentar; não só entre os gerentes, mas também entre os técnicos, os empregados e todos os Aexecutores@, em particular os terceirizados@. (CHRISTOPHE DEJOURS, AA banalização da Injustiça Social@, Rio de Janeiro, Fundação Getúlio Vargas, 30 edição, 2000) 26 Dra. MARGARIDA BARRETO, pesquisa disponível na Internet. 27 C. BOUTY (ob. cit., p. 697) menciona registros jurisprudenciais sobre tentativas de suicídio e, pior, de empregados que realizaram este desesperado ato. O mal estar no trabalho, a "banalização da injustiça", tem levado inúmeros trabalhadores a cometer atos contra sua vida, inclusive no próprio ambiente de trabalho (conferir: CHRISTOPHE DEJOURS, ob. cit., ps. 32-3 e 44-5). MÁRCIA NOVAES GUEDES afirma que dados mais recentes indicam que cerca de 10% a 15% dos casos de suicídio na Europa são decorrentes de assédio moral (ob. cit., ps. 33 e 88). 28 Situação tipificadora de assédio moral horizontal. 29 Assédio moral vertical ascendente. 30 "Le novel article L. 122-49, al. 3, du Code du Travail prévoit que toute rupture du contrat de travail qui résulterait d’une situation de harcèlement moral est nulle de plein droit. À défaut de précision contraire, cette nullité devrait pouvoir s’appliquer quelle que soit l’origine de la rupture: licenciement, démission ou encore départ négocié" (LAPÉROU – SCHENEIDER, ob. cit., p. 319) 31 "Sans même qu’une action en justice ait été engageé, le chef d’ entreprise qui constate l’existence d’une situation de harcèlement moral, peut réagir directement puis qu’ un novel article L. 122-50 du Code du Travail l’autorize dans un tel cas à pronuncer une sanction disciplinaire. Cette mesure permet une réaction rapide, sans lourdeur procédurale et interne à l’ entreprise" (LAPÉRON-SCHENEIDER, ob. cit., p 319). C. BOUTY (ob. cit., p. 696) faz referência a várias decisões neste sentido, proferidas bem antes do reconhecimento pelo legislador do fenômeno do assédio moral. E. MAZEAU (ob. cit., p. 333) endossa tais posicionamentos: "Selon l’ art. L. 122-50 noveau, les auteurs du harcèlement sont passibles de sanctions disciplinaires. Les agissements en question constituent à l’ évidence des agissements fautifs, qui devraient être considérés comme tels par d’ employeur". 32 Em termos de lei estadual, temos a nulidade de pleno direito de todo o ato de assédio moral (art. 3º, da Lei 3921/02, do Estado do Rio de Janeiro). A nulidade tem como fundamento a violação do princípio da boa fé, sem falar na possibilidade de se cogitar do instituto da lesão e da figura da coação. Ademais, o diploma que vela atos discriminatórios pode ser manejado por analogia (Lei 9029/95). Neste mesmo diapasão segue a ilustre jurista e magistrada MÁRCIA NOVAES GUEDES (ob. cit., p. 104) . 33 O meio ambiente sadio, inclusive do trabalho (art. 225, da C.F.), é dever constitucional. Por outro lado, o empregador tem o dever de tratar o empregado com humanidade e respeito, e vice-versa. Pode-se dizer que tal conduta consiste até em princípio do Direito de Trabalho. 34 MARCIA NOVAES GUEDES (ob. cit., p 104) oferece um interessante posicionamento, que bem merece ser transcrito: "Entendemos que, neste caso, as garantias internacionais e constitucionais de proteção e respeito à dignidade humana, bem como a aplicação analógica do art. 4º, da Lei 9.29/95, em nome da equidade, podem ser invocadas para amparar a decisão de assegurar a vítima do assédio moral o direito de permanecer no emprego, recebendo salários, até o transito em julgado da decisão de ressarcimento por danos morais". 35 RICARDO CARVALHO FRAGA ("Diretor e Castelos, Estudos", Edit. Ltr., p. 57, 2003, São Paulo). 36 Art. 927, do atual Código Civil: "Aquele que, por ato ilícito (ats.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo." 37 A doutrina tem ressaltado esse aspecto: "A responsabilidade do patrão, amo ou comitente decorre do poder diretivo dessas pessoas com relação aos empregados, serviçais e comitidos ou prepostos. A lei açambarca qualquer situação de direção, com subordinação hierárquica ou não. Desse modo, irrelevante que na relação jurídica entre o autor material e o responsável exista vínculo trabalhista ou de hierarquia. Aquele que desempenha uma função eventual para outrem também responsabiliza o terceiro. Importa verficar, na situação concreta, se o agente praticou a conduta no exercício do trabalho ou por acasião dele, o que nem sempre é fácil no campo probatório. O novo Código é mais claro, pois absorve os fatos praticados pelo terceiro em razão do exercício do trabalho (art. 932, III). Na dúvida, os julgados propendem pela responsabilização do terceiro (empregados ou semelhantes). A responsabilidade do patrão é melhor justificada em sede da teoria do risco, daí porque se consolidou a jurisprudência no sentido dessa presunção de culpa estabelecida na súmula. Nos modernos julgados, geralmente nem mais se discute a natureza desse vínculo sem rebuços, tanto que hoje se encara essa responsabilidade como objetiva, o que foi consagrado pelo art. 933 do novo Código." (SÍLVIO DE SALVO VENOSA, Direito Civil, vol. 4, ATLAS, 3ª ed., 2003, ps. 67/81), "Responsabilidade por fato de outrem. Não há mais, em nosso entender, uma presunção legal de culpa de determinadas pessoas se outras praticam atos danosos, embora alguns autores vislumbrem a existência de uma presunção legal absoluta juris et de jure de culpa in vigilando ou in eligendo, que acarretaria responsabilidade civil subjetiva, correspondente à objetiva. A culpa do autor do dano acarretará a responsabilidade objetiva da pessoa sob cuja direção se encontrar, pouco importando se infringiu, ou não, o dever de vigilância.Casos de responsabilidade civil por ato de terceiro. Responsabilizam-se objetivamente pela reparação civil: a) os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia (RT, 346:201, 492:68 e 117, 465:86, 420:143, 234:223, 245:413, 279:280, 404:359, 494:92, 490:89, 523:92, 566:219, 490:89, 571:137, 581:213, 639:172, 648:106, 726:221 e 598:55, RF, 165:252 e 206:167; RJTJSP, 28:61, 54:182, 27:74 e 30:121; RJTJRS, 90:285; RTJ, 62:180 e 100:665; Adcoas, n. 86.652, 85.857, 82.273, 1982; RJE, 4:23), mesmo se houver comprovação de que sua conduta foi incensurável quanto à vigilância e educação do menor (RT, 490:89); b) o tutor e o curador pelos atos praticados pelos pupilos e curatelado, tenha havido, ou não, a prova da ausência de culpa (CC, art. 933; RT, 402:162), sua responsabilidade decorre de munus publico, daí ser objetiva e solidária (art. 942, parágrafo único); c) o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício de trabalho que lhes competir ou por ocasião dele (RT, 494:201, 533:106, 510:68, 465:158, 468:74, 495:101, 508:90, 542:232, 544:233, 579:119, 590:180, 592:136, 728:340, 667:107, 364:277, 769:190 e 612:87; RTJ, 67:625; EJSTJ, 24:127; JB, 166:179), pouco importando que se demonstre que não concorreram para o prejuízo por culpa ou negligência de sua parte, isto porque sua responsabilidade é objetiva (CC, arts. 933, 942, parágrafo único, e 927, parágrafo único).Responsabilidade civil objetiva por ato de outrem. A responsabilidade do representante legal (pais, tutor ou curador) será objetiva por não existir presunção juris tantum de culpa, o mesmo se diga da responsabilidade de empregador por ato de empregado; do nono de hotel ou de estabelecimento de ensino, pelo ato lesivo de hóspede e educando, que não será subjetiva, por não mais haver presunção de culpa in vigilando, in instruendo e in eligendo, que provoca a reversão do ônus da prova, fazendo com que tais pessoas tivessem de comprovar que não tiveram culpa alguma." (MARIA HELENA DINIZ, Código Civil Anotado, SARAIVA, 9ª ed., 2003, ps. 584/6). "De acordo com o novo ordenamento jurídico, a responsabilidade civil do empregador por ato causado por empregado, no exercício do trabalho que lhe competir, ou em razão dele, deixou de ser uma hipótese de responsabilidade civil subjetiva, com presunção de culpa (Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal), para se transformar em hipótese legal de responsabilidade civil objetiva. A idéia de culpa, na modalidade in eligendo, tronou-se legalmente irrelevante para se aferir a responsabilização civil do empregador, propugnando-se pela mais ampla ressarcibilidade da vítima, o que se mostra perfeitamente compatível com a vocação, aqui já demonstrada, de que o empregador deve responder pelos riscos econômicos da atividade exercida. E essa responsabilidade é objetiva, independente de quem seja o sujeito vitimado pela conduta do empregado, pouco importando que seja um outro empregado ou um terceiro ao ambiente laboral (fornecedor, cliente, transeunte etc.)." (PABLO STOLZE GALGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil, vol. 3, SARAIVA, 2003, ps. 265/6). 38 MAZEAUD (ob. cit., p 323), BOUTY (ob. cit., pp. 698 e 699), com ampla citação de decisões jurisprudenciais sobre a responsabilidade do empregador. 39 Os tribunais brasileiros já estão a reconhecer o fenômeno: 1) ASSÉDIO MORAL. CONFIGURAÇÃO. O que é assédio moral no trabalho? É a exposição dos trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias, onde predominam condutas negativas, relações desumanas e anti-éticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigidas a um subordinado, desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a Organização. A organização e condições de trabalho, assim como as relações entre os trabalhadores, condicionam em grande parte a qualidade de vida. O que acontece dentro das empresas é fundamental para a democracia e os direitos humanos. Portanto, lutar contra o assédio moral no trabalho é contribuir com o exercício concreto e pessoal de todas as liberdades fundamentais. Uma forte estratégia do agressor na prática do assédio moral é escolher a vítima e isolá-la do grupo. Neste caso concreto, foi exatamente o que ocorreu com o autor, sendo confinado em uma sala, sem ser-lhe atribuída qualquer tarefa, por longo período, existindo grande repercussão em sua saúde, tendo em vista os danos psíquicos por que passou. Os elementos contidos nos autos conduzem, inexoravelmente, à conclusão de que se encontra caracterizado o fenômeno denominado assédio moral. Apelo desprovido, neste particular. VALOR DA INDENIZAÇÃO. CRITÉRIO PARA A SUA FIXAÇÃO. A fixação analógica, como parâmetro para a quantificação da compensação pelo dano moral, do critério original de indenização pela despedida imotivada, contido no artigo 478 Consolidado, é o mais aconselhável e adotado pelos Pretórios Trabalhistas. Ressalte-se que a analogia está expressamente prevista no texto consolidado como forma de integração do ordenamento jurídico, conforme se infere da redação do seu artigo 8º. Ademais, no silêncio de uma regra específica para a fixação do valor da indenização, nada mais salutar do que utilizar um critério previsto na própria legislação laboral. Assim, tendo em vista a gravidade dos fatos relatados nestes autos, mantém-se a respeitável sentença, também neste aspecto, fixando-se que a indenização será de um salário - o maior recebido pelo obreiro -, por ano trabalhado, em dobro (RO – TRT 17ª Região nº 1142.2001.006.17.00-9, Rel Juiz José Carlos Rizk, publicado no D. O. em: 15/10/2002). 2)"ASSÉDIO MORAL - CONTRATO DE INAÇÃO - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - A tortura psicológica, destinada a golpear a auto-estima do empregado, visando forçar sua demissão ou apressar a sua dispensa através de métodos em que resultem em sobrecarregar o empregado de tarefas inúteis, sonegar-lhe informações e fingir que não o vê, resultam em assédio moral, cujo efeito é o direito à indenização por dano moral, porque ultrapassada o âmbito profissional, eis que minam a saúde física e mental da vítima e corrói a sua auto-estima. No caso dos autos, o assédio foi além, porque a empresa transformou o contrato de atividade em contrato de inação, quebrando o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, e por conseqüência, descumprindo a sua principal que é a de fornecer o trabalho, fonte de dignidade o empregado. Recurso improvido". (TRT- 17ª Reg., RO 1315.2000.00.17.00-1, Rel. Sônia das Dores Dionísio). 3) ASSÉDIO MORAL - RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CABIMENTO O assédio moral, como forma de degradação deliberada das condições de trabalho por parte do empregador em relação ao obreiro, consubstanciado em atos e atitudes negativas ocasionando prejuízos emocionais para o trabalhador, face à exposição ao ridículo, humilhação e descrédito em relação aos demais trabalhadores, constitui ofensa à dignidade da pessoa humana e quebra do caráter sinalagmático do Contrato de Trabalho. Autorizando, por conseguinte, a resolução da relação empregatícia por justa causa do empregador, ensejando inclusive, indenização por dano moral. TRT 15º R. – RO 20.534/02 – (Ac. 5807/03-PATR) – 2º T. – Relª Juíza Mariane Khayat F. do Nascimento – DJU – 21.03.2003. 40 A França adotou orientação bastante razoável no art. L. 122-52, com redação dada pela Lei 2002-73, de 17/01/2002: "En cas de litige relatif à lapplication des articles L. 122-46 et L. 122-49, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer lexistence dun harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs dun tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime utiles". A regra da administração da prova, portanto, é a da apresentação de indícios e "começos de prova", sendo, contudo, insuficiente a simples alegação de assédio, cabendo ao empregador, por sua vez, demonstrar que os fatos mencionados pelo autor não se constituem em procedimento de assédio moral. Com a palavra Cédric BOUTY: "IL suffit maintenant ao salarié de presenter des éléments de faits laissant supposer l’ existence d’ un harcèlement; à charge pour l’ employer de prover que les décisions incriminées sont justifieés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement" (ob. cit., p. 697). 41 A ação do sindicato como substituto processual encontra apoio no art. 8 º, III, da Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor (art. 28), aplicável subsidiariamente em razão do disposto nos arts. 8º e 765, da C.L.T.. Aliás, na França essa possibilidade está assegurado no art. L. 122-53 do Código do Trabalho. Essa importantíssima atuação sindical é referendada pela doutrina: "tout d’abord il n’est pas exclu q’une organisation syndicale representative, dans l’ entreprise puisse exercer son action de substitution à l’ encontre de salariés" (MAZEUD, ob. cit., p. 324). 42 Não se pode, por outro lado, desprezar na esfera extrajudicial as medidas preventivas no âmbito interno da empresa, tais como a participação de mediadores, membros da C.I.P.A., do sindicato ou da associação profissional. E, se necessário, o recurso à denúncia na imprensa falada ou escrita deve ser utilizado
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